Osservazioni sul tema degli accertamenti tecnici della P.A. nella prospettiva della teoria generale della conoscenza.

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Osservazioni sul tema degli accertamenti tecnici della P.A. nella prospettiva della teoria generale della conoscenza (e questioni contigue e collaterali).

del Prof. Massimo Stipo
(Professore ordinario di Diritto amministrativo nell’università di Roma “La Sapienza”)

Indice

  1. Osservazioni preliminari.
  2. La problematica giuridica dell’accertamento.
  3. Distinzioni degli accertamenti.
  4. Questioni applicative; problematica del sindacato giurisdizionale sull’attività tecnica della P.A.; considerazioni sulla caratteristica qualità degli effetti della cosa giudicata.

 

  1. E’ preliminarmente da osservare che quando qui si parla di attività tecnica si intende quel complesso di cognizioni ed attitudini che sono necessarie in alcune arti e professioni (così quella dei sanitari, dei chimici, degli ingegneri, dei docenti e simili) in un senso convenzionale che meglio si avvicina a quello dell’uso comune e non già in quello lato e, dal nostro angolo visuale, improprio cioè come complesso delle attitudini e delle cognizioni, che sono necessarie all’esercizio di qualunque attività (come avviene quando si parla di una tecnica del giudice e di una tecnica del buon amministratore) e invero, nel senso proprio su delineato, l’attività tecnica costituisce il contenuto della maggior parte dei servizi pubblici, dovendosi peraltro considerare che anche le pubbliche funzioni si possono basare su nozioni tecniche, sia come presupposto della formazione di determinati provvedimenti (attestazioni di capacità, attestazioni od ordinanze sanitarie, progetti di opere pubbliche, etc): per queste ragioni, come è stato acutamente osservato, l’attività tecnica (pur distinta) non può contrapporsi all’attività amministrativa, il che esclude varie conseguenze che deriverebbero dalla suddetta contrapposizione. Secondo i sostenitori di questa, l’attività tecnica non sarebbe propria dello Stato o di qualunque P.A. ma solo delle persone fisiche che esso prepone agli uffici e ai servizi di carattere tecnico. Le manifestazioni artistiche scientifiche didattiche rimarrebbero sempre azioni di tali persone. Invece proveniendo da persone che agiscono al loro servizio e per conseguimento dei loro fini, si devono intendere riferite alle pubbliche amministrazioni, cosi come avviene per gli altri tipi di atti provenienti dagli organi di queste (sul punto G. ZANOBINI, Voce Amministrazione pubblica, in Enc. Dir. II, pag. 238, che critica esattamente la posizione di Autori come G. JELLINEK, System der Subjektiven öffentlichen Rechte, II edizione Tübingen, 1905, trad. it., Sistema dei diritti pubblici subiettivi, Milano, 1912, pag. 246). Importante è altresì considerare l’art. 9 primo comma Cost. secondo cui “la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”, evidenziandosi cosi la funzione promozionale (affidata alla Repubblica) ed il valore primario di tali oggetti; si esprime quindi insieme al secondo comma (dell’art. 9, secondo cui la Repubblica “tutela il paesaggio ed il patrimonio storico e artistico della Nazione”) il nucleo normativo essenziale con una visione dinamica dell’intero articolo inserito significativamente fra i “Principi fondamentali” dell’ordinamento costituzionale. E’ il caso di osservare che l’attività di promozione rimessa allo Stato-ordinamento si deve indirizzare verso un sostegno dell’attività scientifica e tecnica e deve garantire la pluralità dei modelli, dei metodi e degli obiettivi (Rimoli). Si tratta, quindi, di una norma costituzionale dalla natura elastica, in grado di guardare lontano, potendosi annoverare tra quelle norme che, al di là delle dispute, hanno rilevato nel corso degli anni, la presbiopia del costituente, giusta l’arguta osservazione del Calamandrei (M. Batzu).

Si è esattamente osservato che il problema della conoscenza (nei suoi termini generali) appartiene tradizionalmente al dominio della filosofia; sul piano delle scienze particolare a quello della psicologia, pur non potendosi escludere a priori che sia legittimo proporlo sotto determinati angoli visuali ad altre scienze, e cosi alla scienza giuridica (S. PUGLIATTI, voce Conoscenza, in Enc. Dir. IX, pag. 45 ss). Come è stato rilevato, conoscere è tra gli obiettivi fondamentali dell’esistenza. L’accumulo di conoscenze è un processo incessante, che prende avvio con la nostra nascita per concludersi con la fine della nostra vita. L’eventualità di rinunciare alla conoscenza ci incute cosi profondo timore, a causa del rischio che correremmo. Ci allarma anche l’eventualità che quanto crediamo di conoscere non sia reale, bensì meramente apparente. Non ci spaventa però altrettanto l’idea di perdere quelle che si possono chiamare le conoscenze relative alla realtà virtuale, cioè a quei mondi immaginari e fittizi frutto dell’immaginazione, che si concretizzano nelle mitologie, nelle leggende, nei romanzi, nei film, etc. Si tratta di mondi affascinanti, ai quali però non annettiamo la medesima importanza che al mondo reale. Ora la filosofia ragiona sui nostri problemi nel tentativo di offrirci soluzioni plausibili. Da sempre così sono due i cardini delle sue tematiche: che cosa è la conoscenza e che cosa è la realtà. La prima tematica viene affrontata dalla teoria della conoscenza (e gnoseosologia o epistemologia), la seconda dall’ontologia. Esse però non possono essere dissociate: da un lato per sapere che cosa è la realtà dobbiamo conoscerla e pertanto sapere che cosa è la conoscenza; dall’altro aspiriamo a conoscere ciò che è reale, cosi che la riflessione sulla teoria della conoscenza necessità di qualche apporto da parte dell’ontologia (v., amplius, N. VASSALLO, Teoria della conoscenza, Roma – Bari, 2008, specie pag. 3 ss). Come evidenziato dal Croce “senza conoscenza non è possibile volontà; quale la conoscenza, tale la volontà” (B. CROCE, Filosofia della pratica, III ed., Bari, 1923, pag. 21). Il Capograssi esattamente rileva che la conoscenza non va intesa “nel senso staccato e riflesso di ragione puramente teorica” bensì, concretamente, “come lavoro di vita ed inerente alla vita”: solo in questo senso e come tale è regolativa dello slancio pratico (G. CAPOGRASSI, Analisi dell’esperienza comune, in Opere, II, Milano, 1959, pag. 28). Come è agevole osservare la conoscenza esprime una peculiare relazione fra la mente di un uomo ed un dato oggetto, in virtù della quale quest’ultimo, oltre ad esistere per sé, viene ad esistere per una coscienza. Si tratta, dunque, di una operazione attiva dello spirito che si compie sotto determinate condizioni e suppone quindi tre termini: un soggetto che conosce, un oggetto conosciuto, ed una determinata relazione tra l’uno e l’altro, e quindi, di un fenomeno essenzialmente individuale ed interiore. Consequenzialmente si è correttamente affermato che dall’esterno non si può senz’altro produrre quel risultato che si designa come conoscenza: perché la recezione del messaggio proveniente dal mondo esterno sia effettiva, occorre il verificarsi nel destinatario di determinate condizioni. Per questa ragione, di qualsiasi attività compiuta per comunicare alcunché non si può mai dire che essa porti, di per sé, qualcosa a conoscenza di qualcuno; si deve, invece, dire che tale attività determina le condizioni perché si instauri la voluta relazione, fra il soggetto, nei confronti del quale si tende a produrre la conoscenza, e l’oggetto che si vuol far conoscere. In altri termini, l’attività di comunicazione procura il mezzo o provoca l’occasione della conoscenza. Vero è che l’uomo, il soggetto, “non sta nel mondo per attendere alla sterile conoscenza del mondo e nemmeno per attendere alla conoscenza di se stesso” (B. CROCE, La storia come pensiero e come azione, Bari, II ed., Bari, 1933, pag. 19 – 20). Egli ha invece una funzione essenzialmente pratica, dominata da un’altra legge “da una legge del lavoro”, da una norma di vita che opera attivamente ed intrinsecamente nel suo stesso vivere “per l’esigenza propria ed altrui” (G. CAPOGRASSI, Analisi ult. cit., pag. 9). Conoscenza e certezza sono termini che entrano fra loro in relazione. E’ stato, infatti, esattamente osservato che la certezza è uno stato della conoscenza individuale ossia la configurazione soggettiva della realtà: “fra l’idea (negativa) del totale difetto di conoscenza e l’idea assoluta della verità si inserisce tutta una scala di gradi intermedi che si differenziano con insensibile moto gli uni dagli altri; man mano che ci si approssima alla conoscenza si rinunzia, entro certi limiti, alla conquista del vero assoluto, finché si raggiunge il punto di equilibrio al livello della equazione: verità uguale certezza” (C. FURNO, Contributo alla teoria della prova legale, Padova, 1940, pag. 13 ss). Il Carresi esattamente osserva che il parlare di conoscenza inesatta o erronea o falsa è una contraddizione in termini: si deve parlare, invece, di opinione, termine tradizionale, nel linguaggio giuridico, per indicare quel convincimento che non trova corrispondenza alla realtà; il fatto poi di versare in dubbio si raffigura come uno stato subbiettivo dove conoscenza ed ignoranza, in un certo modo, coesistono (F. CARRESI, I fatti spirituali nella vita del diritto, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1956, pag. 439 ss). In diritto romano, l’uso di cognitio è documentato solo a partire da Cicerone. Infatti da Cicerone in poi verbo e sostantivo (cognoscere e cognitio) sono entrambi attestati e si diffondono nel linguaggio delle fonti giuridiche nonché fra i giuristi. Nel Digesto cognitio e cognoscere ricorrono in non meno di 150 passi di giuristi. Una serie anche più ricca di citazioni si può raccogliere nel Codex Theodosianus, nel Codex Iustinianus e nelle altre raccolte di costituzioni imperiali. Cognitio e conoscere (in armonia con il loro significato ordinario) indicano la percezione e l’accertamento dei fatti nonché la loro rilevanza giuridica, quale premessa di un atto che qualcuno è chiamato ad emanare. Da un significato inizialmente generico si svolsero altri significati più ristretti riferendosi in modo specifico a processi che oggi qualificheremmo giurisdizionali (in materia sia civile, che penale) (sul punto, amplius, G. PUGLIESE, Cognitio, in Noviss. Dig. It. III, pag. 430-431 ss, ed ivi bibliografia).

 

  1. E’ da premettere che la figura dell’accertamento è emersa, da principio, nel campo del diritto processuale (al pari di altre figure come legittimazione, sostituzione, preclusione, parte, onere, etc) ed è quindi da evidenziare come proprio la conoscenza, bene approfondita, dell’accertamento processuale, ha poi permesso di estendere questa figura anche al di fuori del campo del processo, per esempio, nel campo legislativo (con la c.d. interpretazione autentica della legge) nel campo negoziale (con i c.d. negozi di accertamento) nel campo tributario (con il c.d. accertamento tributario), nel campo amministrativo (su cui infra). Nel campo amministrativo si è esattamente osservato che dopo lunghi periodi di disattenzione la dottrina amministrativistica ha nuovamente dedicato alla predetta nozione vari approfondimenti (sul punto MONTEDURO, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, Padova, 2012, pag. 22; in particolare v. E. CARLONI, Le verità amministrative. L’attività amministrativa pubblica tra procedimento e processo, Milano, 2011; L. FERRARA, Diritti soggettivi ed accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzioni degli effetti, Padova, 1996, oltre agli autori citati nel prosieguo della presente trattazione). Tale figura è cosi ormai di teoria generale essendo divenuta un istituto – chiave trasversale che non si può comprendere adeguatamente senza approfondire il fenomeno dell’efficacia giuridica. E’ da osservare che il criterio classificatorio (rigorosamente logico-giuridico) dell’efficacia si aggancia dogmaticamente alla definizione del fatto e dell’atto come causa di effetti giuridici, mentre il criterio fenomenologico studia i fenomeni prescindendo, almeno in linea di principio, dai loro effetti (e dalle situazioni giuridiche connesse) mettendo a fuoco attraverso la tipologia della realtà pregiuridica i caratteri strutturali interni di certe classi di eventi e di processi temporali. Se è vero che si ottiene così il vantaggio di spingere l’analisi più a fondo, sussiste peraltro il rischio di oltrepassare i confini di ciò che è (e può essere) giuridicamente rilevante (sul punto, amplius, A. FALZEA, voce Fatto giuridico, in Enc. Dir. XVI specie pag. 944).

In teoria generale, come puntualizzato dal Falzea, nel suo significato corrente, il termine accertamento denota ogni processo spirituale attivamente orientato verso la situazione spirituale della certezza. La conoscenza e la realtà in noi e fuori di noi può essere più o meno problematica; in prima approssimazione si può dire che certezza è cosi conoscenza non problematica di un qualunque fenomeno che perciò appare al suo soggetto come fenomeno reale, suscettibile di formare il contenuto di un’affermazione vera (A. FALZEA, voce Accertamento, in Enc. Dir. I, pag. 205 ss);  il termine accertamento suggerisce cosi l’idea di un processo spirituale ove sono distinguibili tre momenti o stadi: l’inizio, lo svolgimento, il termine. Quindi dallo stadio iniziale, costituito dalla situazione di incertezza, si tratta di pervenire, attraverso lo stadio mediano, rappresentato dall’attività di accertamento, allo stadio finale della situazione di certezza. Per quanto riguarda la situazione iniziale di incertezza, il diritto non ritiene sufficiente un mero stato soggettivo. Ciò che mette in moto i meccanismi giuridici dell’accertamento non è quindi un dubbio della mente, ma una circostanza esterna (ed esternamente apprezzabile) che rende oscura e perplessa la situazione. Anche la situazione finale della certezza appare essere essenzialmente oggettiva (anziché soggettiva) e si traduce in una dichiarazione la cui portata e il cui significato giuridico vogliono essere anch’essi oggettivi. Il che peraltro, non significa che sia bandito ogni elemento di soggettività. Sono necessari quindi anche momenti soggettivi, in quanto il dichiarante manifesta una propria conoscenza, attesta una propria convinzione. Così l’aspetto soggettivo presente nel fenomeno dell’accertamento (nel quale confluiscono insieme i due opposti profili) è recessivo rispetto all’aspetto oggettivo, che viene quindi a rappresentare la nota principale della categoria (Falzea). Cosi come ogni altro fenomeno giuridico, l’accertamento va studiato in funzione di un sistema di norme secondo la tradizionale distinzione: come atto giuridico e come effetto giuridico. La considerazione dell’effetto (Wirkung) è peraltro primaria, anche se può sembrare secondaria se ci si fermasse all’osservazione superficiale, che cioè logicamente se non cronologicamente, l’effetto viene dopo il fatto. Come bene osserva il Falzea, l’effetto giuridico traduce nell’ambito di una norma la classe di valori o interessi umani a cui il diritto intende dare tutela; cosi anche per la teoria dell’accertamento è importante stabilire il tipo di efficacia che l’accertamento produce. A tale riguardo è importante sottolineare che l’accertamento esige un effetto giuridico diverso da quello meramente dichiarativo; ed invero la mera dichiaratività è incompatibile con l’insorgere di nuove posizioni giuridiche, di obblighi di coscienza e di condotta, o con la costituzione di situazioni giuridiche. Quindi nei predetti effetti è implicita l’idea di una innovazione essenziale nel mondo giuridico, il che dimostra l’impossibilità (come si è detto) di spiegare l’effetto di accertamento come pura dichiaratività (sul punto, efficacemente, amplius, A. FALZEA, op. cit., specie pag. 209 e pag. 212). Cosi gli atti di accertamento sono strumenti che il diritto predispone per sciogliere alcuni dei tanti nodi in cui si aggroviglia la vita dei rapporti giuridici: cosi l’effetto tipico dell’accertamento consiste appunto nella fissazione del rapporto giuridico accertato (R. Nicolò, M. Giorgianni). E’ poi da considerare, nel processo di accertamento la coesistenza dei due momenti, della conoscenza e della volontà. Si badi, altresì, che relativamente all’attività di operatori costituzionali ed amministrativi (come è stato giustamente osservato da M. S. Giannini) il vocabolo “accertamento” viene talora usato in un significato certamente improprio, per indicare l’attività interna avente ad oggetto la raccolta di informazioni estrinsecantesi in mere azioni materiali ed intellettuali, come, per esempio, il reperimento di dati, il compimento di calcoli, la collazione di notizie storiche, l’effettuazione di valutazioni tecniche etc (sul punto esattamente M. S. GIANNINI, voce Accertamento, diritto costituzionale e amministrativo, in Enc. Dir. ult. cit., pag. 219 e ss). Il Pugliatti, dal canto suo, ha avvertito che i tecnici del diritto adoperano il termine “certezza” (con un corteo di espressioni derivate) per designare nozioni peculiari che hanno dato e danno luogo a dubbi e discussioni, nei quali non è agevole riscontrare concordia di opinioni. Così di incertezza (e correlativamente di certezza) si parla appunto a proposito dei fenomeni di accertamento (Pugliatti, v. Conoscenza cit. pag. 71). Certezza è termine, che etimologicamente proviene da certus, metatesi di cretus (participio di cerno = distinguo). La parola certezza (come osserva il Carnelutti) allude a qualcosa che lottando (certare) si conquista e denota il successo del giudizio. Ogni giudizio permette di vedere al di là di quanto permettono i sensi: il contrario della certezza è il dubbio; la parola dubbio deriva da duo; prima di risolversi il pensiero oscilla tra il sì ed il no. Cosi la certezza nasce dal dubbio, cioè solo attraverso l’analisi il pensiero può guadagnarsi la sintesi: la conquista della certezza non è esclusione del dubbio ma superamento, occorre la tesi e l’antitesi al nostro limitato intelletto per giungere alla certezza; dato che, a cagione dell’angusta mente umana, la ragione ch’è pure una, si scompone nelle ragioni che sono molte, pro e contro, occorre che queste gli siano messe davanti (F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, III ed., Roma, 1951, pag 367). Ma le ipotesi dell’insuccesso del giudizio sono due, non una soltanto: dubbio ed errore (F. Carnelutti voce Giudizio, in Introduzione allo studio del diritto, Roma, 1943 pp. 74-75). Se la condotta (di un soggetto) non è determinata dal giudizio e così dal pensiero, non tanto è (come si usa dire) azione involontaria, quanto è non azione e il suo risultato non è un atto, ma un fatto qualunque. Atto non è già qualsiasi fatto dell’uomo, né (come usa dirsi) un fatto volontario, sebbene quel fatto dell’uomo in cui si estrinseca, mediante il giudizio, il pensiero. Sulla distinzione tra atto e fatto in senso stretto (fatto indipendente dal pensiero) si fonda la classificazione della storia: storia, in genere, è il divenire di qualcosa, il qual divenire, in quanto dipende dal pensiero (e consiste perciò in una sequela di atti) si chiama storia in senso proprio o stretto, contrapposta alla storia naturale, svolgimento dei fatti della natura e non degli atti dell’uomo (F. CARNELUTTI, voce Azione, in Introduzione ult. cit. pp 81-82). Così sapere è l’evento del conoscere e conoscere è l’azione del sapere. Il sapere è il sale della vita. Prima del sapere c’è il caos, dove le parole, le cose, i fatti, sono alla rinfusa, dopo se non sono proprio tutti in ordine, quantomeno sono sempre meno in disordine: il sapere è così il filo di Arianna per potere uscire dal labirinto. Il punto da cui bisogna partire è che noi e il mondo rappresentiamo due entità, non una sola. Nell’antitesi, noi e il mondo, sul piano del sapere, il primo termine si chiama pensiero, e il secondo realtà. Ma – si badi – non basta pensare ma bisogna felicemente pensare: l’errore non è realtà, il sogno non è realtà. Ma se pensiero e realtà sono irreparabilmente diversi, vi è pure fra essi un contatto (anzi un ricambio) che converte in grandezza la miseria dell’uomo: “la mia miseria è non potere abbracciare l’infinito; la mia grandezza potermivi avvicinare all’infinito” (F. CARNELUTTI, op. ult. cit, Teoria e pratica, pp 86-87; v. pure op. ult. cit., voci Sapere, Fine del sapere, Struttura del sapere). Il sapere è sapere a patto di non conoscere limiti: nulla sa chi si contenta del saputo.  E la scienza del diritto (se vuol essere scienza per davvero) bisogna che questo punto morto riesca a superare. Significative sono le parole di Seneca secondo cui: “tutti possono ricercare la verità, nessuno se ne è ancora appropriato né ad alcuno che verrà dopo mille secoli sarà tolta l’occasione di aggiungere qualche cosa”. Come osservato sempre dal Carnelutti, se è vero che nel superamento del dubbio si risolve la certezza (la quale denota il grado massimo della conoscenza) codesto “massimo”, riferito alle forze conoscitive di ciascuno, non esclude che altri possa superarlo: “il massimo, in altri termini, è dello sforzo del conoscere più del conoscimento e perciò la certezza più che un valore logico esprime un valore morale” (F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, cit., pag. 367).

In tale prospettiva, gli atti di accertamento appaiono come atti volontari (e non come atti di volontà, i quali cioè hanno contenuto di volizione, seguendo così la nomenclatura e la distinzione formulate dal Pugliatti) del genere degli atti intellettivi, ad evento psichico (secondo la terminologia del Carnelutti, ove tali atti sono distinti dagli atti ad evento fisico od operazioni); in altri termini, negli atti di accertamento esiste volontà dell’atto, mentre gli effetti che ne conseguono sono determinati ex lege (senza che occorra all’uopo apposita volontà del soggetto). Gli atti di accertamento sono perciò atti ad evento psichico (che non hanno carattere meramente informativo) che mirano generalmente a far conoscere alcunché (nella forma passiva o presuntiva della recezione) quindi sono idonei a determinare un effetto psichico in altero homine, ove peraltro il loro oggettivarsi, che è un evadere dalla volontà dell’autore, scaturisce (come si è detto) per virtù di legge. Nella più rigorosa accezione tecnico-giuridica, non sono così accertamenti le cosiddette certezze notiziali (od informative): si pensi ai bollettini dello stato del mare o meteorologici (che interessano i piloti di mare ed aeromobile), ai notiziari statistici (che servono ad operatori economici od amministratori, etc.). Gli accertamenti veri e propri danno luogo a certezze legali che assolvono ad una funzione pubblica che vincolano chiunque; le rappresentazioni che esse contengono determinano una situazione passiva di soggezione, facendo circolare una realtà legale che, seppure deve corrispondere alla realtà effettiva, è da accettare anche se ne prescinda, salvo la possibilità di porre in essere strumenti giuridici per la sua verificazione. La verificazione consiste in un procedimento che riguarda non tanto l’atto di certezza, quanto la situazione oggettiva sulla quale detto atto opera (sa la revisione è ad esito negativo, viene eliminato l’atto di certezza e talora viene prodotto un nuovo atto che può correggere o sostituire il precedente). Le norme positive prevedono per le certezze legali apposite misure di verificazione variabili a seconda dei casi: alcune volte l’atto di accertamento fa piena prova fino a querela di falso (come gli atti dei notai e degli ufficiali roganti). Si parla in tal caso di forza di certezza legale privilegiata, superabile solo attraverso sentenza dichiarativa di falso; altre volte l’accertamento fa fede fino a prova contraria (si pensi ad accertamenti sanitari, ai cosiddetti certificati di buona condotta, ai verbali di contravvenzione, etc.). La sostanza delle presunzioni legali è quella di porre in essere delle certezze di diritto costituite dalle norme indipendentemente dalla storicità dei fatti: sotto tale profilo esse hanno una precisa funzione, quella di tipizzare la fattispecie, semplificandola. Come osservato dal Giannini, la fattispecie cosi semplificata è una pura creazione del diritto (se pure in genere deriva da regole di esperienza) ma è sempre una fattispecie, cioè contiene una qualificazione giuridica di diritto sostanziale, la quale opererà in sede sostanziale e processuale, come tutte le qualificazioni del tipo. In ogni caso però alla base della presunzione legale sta una incertezza sostanziale di fatto, rispetto alla quale la norma, per cosi dire, taglia corto, per disporre essa stessa direttamente una certezza (M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, pp 424 – 425).

Conoscere è carattere della certezza, sentire carattere del bello, volere carattere del buono. La certezza può, adunque, essere conoscitiva,  estetica, etica, ciascuna inconfondibile con l’altra. Vero è che è da ricercare il fondamento della certezza, mantenendone ferma la distinzione dalla verità, e distinguendo la certezza conoscitiva dalle altre specie di certezze. E’ poi da considerare che la varietà delle certezze che la vita collettiva utilizza è molto grande, il che non rende agevole spiegare i procedimenti di accertamento in termini generali (M.S. Giannini). Si aggiunga che il legislatore adotta la parola accertare (ed i suoi derivati) con diverse significazioni sicché ogni qualvolta la s’incontra (nel campo del diritto) occorre cercare di individuare la fattispecie e gli effetti che con essa si vogliono esprimere. Per determinare il significato che a tale termine si intende, di volta in volta attribuire, occorre precisare i dati dei problemi che s’intende affrontare e risolvere. E’ d’uopo, (nello stabilire i criteri in base ai quali operare le distinzioni a riguardo) riferirsi in particolare alla realtà degli interessi e degli effetti correlativi, essendo metodologicamente per lo più forviante e riduttivo improntare l’indagine basandosi su distinzioni terminologiche non vigilate riconducibili formalisticamente, per cosi dire, ad una Namenjurisprudenz.

 

  1. La dottrina è ormai consapevole di una duplicità di funzione degli accertamenti consistente nei momenti logici (rispettivamente) dell’acquisizione di scienza o conoscenza e della successiva manifestazione esterna, con graduato effetto di certezza giuridica. Negli accertamenti, pur potendo prevalere materialmente l’attività acquisitiva, vi è tuttavia sempre, in fondo a ciascuno di essi e come esito del relativo procedimento, una partecipazione del dato di fatto, della cosa o rapporto o idoneità personale, dello status o della qualità di cui si è ottenuta la conoscenza quale che sia poi il grado di certezza che l’ordinamento attribuisce alle varie fattispecie (cfr sul punto VALENTINI, Le ispezioni amministrative, Milano, 1999, pag. 44 ss). E’ altresì da osservare che l’uso del termine “accertamento” presenta il profilo tipico di una terminologia legislativa “a tutto campo”, con sovrapposizioni di significato con altre espressioni, il che spiega la confusione di cui tutt’ora si versa in sede di interpretazione. Ciò è reso proprio sul tema degli accertamenti più complicato dalla considerazione che in questo campo è particolarmente significativo il problema di fondamenti non giuridici e segnatamente dell’implicazioni filosofiche della scienza del diritto. E’ agevole considerare che oggi la ricerca si va indirizzando in direzione insospettate ed i temi ed i problemi giuridici si avvalgono dei temi e dei problemi di altri ambiti disciplinari allargandosi cosi gli orizzonti culturali. Si è esattamente osservato che solo dal secolo XIX in poi si è avuto un salto di qualità nello studio giuridico di tali problemi, concentrandosi l’attenzione sui ruoli di tale certezze giuridiche nell’attività degli operatori economici e sociali (sul punto M. S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000, pag. 394). Si può anche dire che quivi “dichiarativa” si ricollega al significato genuinamente romano del declarare, inteso come discoprire o mettere in chiaro un’oggettività preesistente (cfr. sul punto E. BETTI, voce Animus, in Novis. Dig. It. I, pag. 634). Nell’ampio genus degli accertamenti (con il quale termine si designano “attività, atti risultati svariatissimi per natura e contenuto”): v. S. PUGLIATTI, La trascrizione, in Trattato Cicu e Messineo, XVI, I s. I Milano, 1957, pag. 255) si sogliono operare varie distinzioni. In base alla loro natura giuridica così si vogliono distinguere gli accertamenti storici o semplici e gli accertamenti critici.
  2. Gli accertamenti storici o semplici esauriscono la loro funzione nella semplice constatazione del fatto o della situazione oggettiva; si potrebbe quasi dire usando un espressione figurata “fotografando la realtà”. Si pensi, per esempio all’accertamento dello stato di consistenza dei fondi soggetti ad espropriazione per motivi di interesse pubblico, all’accertamento dello stato dei luoghi ai fini del rilascio del permesso di costruire, all’accertamento se un impiegato è stato o non in missione ed in quale periodo di tempo etc. Quivi, invece che di efficacia di accertamento, rectius, si deve parlare di efficacia dichiarativa, in cui cioè la situazione giuridica statuita dalla norma converge, nell’essenziale, con la situazione giuridica preesistente (sul punto cfr A. Falzea, Accertamento cit., 209).
  3. Gli accertamenti critici sono invece quelli nei quali i dati reali non vengono meramente e quasi meccanicamente constatati (come negli accertamenti storici) ma sottoposti ad analisi a valutazioni, a giudizi critici sulla base dei principi o tecnici relativi all’oggetto di cui trattasi. Così, per esempio , l’agibilità o meno di un ponte si risolve sulla base di un accertamento critico, in quanto i dati reali, quali risultano da meri accertamenti (misurazione dei piloni di sostegno, lunghezza e larghezza del ponte, forza della corrente dell’acqua, etc.) vanno vagliati, analizzati alla luce dei principi della scienza delle costruzioni; parimenti l’idoneità psicofisica di un soggetto ai fini dell’esercizio di certe attività va valutata sulla base dei principi della scienza medica. Mentre il risultato degli accertamenti storici si concretizza così in una mera dichiarazione rappresentativa (relazione, rapporto, etc) dei fatti constatati, il risultato degli accertamenti critici invece dà luogo, di norma, ad una valutazione qualificatoria

od estimativa (quest’acqua è potabile, Caio è fisicamente idoneo, l’impiegato x è qualificato mediocre, distinto, ottimo, etc). Quest’ordine di concetti si deve, per primo al Carnelutti (Teoria del falso, Padova, 1935) ed è successivamente ripreso da altri autori, come, per esempio, M. S. Giannini, fin dalla voce Accertamento, già citata, dell’Enciclopedia del Diritto e quindi in Diritto amministrativo (III edizione, II Milano, 1993, pag. 482 ss), laddove questi chiaramente distingue i c.d. acclaramenti (che corrispondono agli accertamenti storici della teoria Carneluttiana) dagli accertamenti in senso proprio (accertamenti critici secondo il linguaggio di Carnelutti) evidenziando opportunamente come in questi ultimi procedimenti si rinvengono sicuramente tratti peculiari che non consentono che siano confusi con gli altri. Il Giannini introduce poi il termine di certazione (v. M. S. Giannini voce ult. cit. pag. 220 ss; Idem Diritto amministrativo cit. pag. 484 e ss; Idem, Istituzioni di Diritto amministrativo II ed. aggiornata, Milano, 2000 pag. 397). Le certazioni sono intese come procedimenti che immettono nel mondo giuridico delle realtà giuridicamente definite che prime dell’adozione del provvedimento anche se esistevano, non erano tuttavia riconoscibili o identificabili per quello che avrebbero dovuto essere. Le certazioni sono quindi atti costitutivi di una certezza legale assoluta, onde immettere nel mondo giuridico delle qualificazioni legali (in astratto quindi, di persone, di cose, di rapporti). Lo stesso Giannini riconosce che tali certazioni hanno effetto creativo, (come si è detto metaforicamente) di nuove entità giuridiche. Cosi, per stare agli esempi del Giannini, le c.d. dichiarazioni di riacquisto, di perdita di cittadinanza quando hanno carattere vincolato, fanno così che si acquisti, si perda lo status di cittadino; finché non è intervenuta la dichiarazione non si è o si è ancora cittadini. In ordine alle cose, sono intese come certazioni, per esempio, la c.d. notifica di particolare interesse artistico e storico, che fa acquistare alla cosa la qualificazione di bene culturale d’arte; la dichiarazione di bene culturale ambientale, che qualifica ambiti territoriali delimitati come bellezza naturale, bellezza paesistica, centro storico, etc; cosi ancora la dichiarazione di azienda modello dell’impresa agraria che, come è noto, comporta notevoli benefici. Ne costituiscono ulteriori esempi le iscrizioni nel registro di stato civile, la registrazione delle specialità medicinali, etc. Quelli che M. S. Giannini chiama “certazioni” (un concetto sicuramente originale che ha avuto fortuna) sono a ben guardare, procedimenti che stanno al di fuori degli accertamenti, nella loro più rigorosa accezione tecnico giuridica. Essi infatti correttamente rientrano negli atti ad efficacia costitutiva che in teoria generale, vanno tenuti distinti dagli atti ad efficacia di accertamento (come, ovviamente anche dagli atti ad efficacia dichiarativa). Ed invero si consideri che gli atti ad efficacia costitutiva sono quelli in cui la situazione giuridica statuita dalla norma diverge in modo netto e giuridicamente apprezzabile, dalla situazione giuridica preesistente (cosi, esattamente, A. FALZEA, op. ult. cit. pag. 209). Concetti analoghi vengono esplicitati dal Pugliatti e dalla trattatistica di diritto pubblico classica (G. VIGNOCCHI, Gli accertamenti costitutivi nel diritto amministrativo, Milano, 1950; M. NIGRO, Le decisioni amministrative, Napoli, 1953, pag. 58 etc.). E’  peraltro da sottolineare che a ragione M. S. Giannini ci ha aiutato a sbarazzarci di un’ingombrante questione, quella dei cosiddetti accertamenti costitutivi, considerati, fin dalla sua precitata voce enciclopedica sull’accertamento, come un vero e proprio idolon theatri. La dottrina tradizionale, infatti, ha mutuato dalla dottrina processualistica più antica (si pensi soltanto a G. Zanobini) la locuzione accertamento costitutivo. Tale terminologia, della quale si trovano vari cenni nella dottrina amministrativistica dell’inizio del secolo XX (E. PRESUTTI, nel 1904, S. ROMANO nel 1912), è stato oggetto di sviluppo e di trattazione specifica negli studi di

  1. Menotti De Francesco (1926), dello stesso S. Romano (1932), di C. Vitta (1948), di P. Gismondi (1943), di R. Alessi (1941), di R. Lucifredi (1941), di A. D. Giannini (1945), di M. Zotta (1940), di M.G. Perini (1953), oltre che dal già citato Vignocchi; nella dottrina tedesca basti citare il G. Meyer (1914), il Bähr (1867), il Degenkolb (1887), il Bülow (1889), il Siegel (1913), mentre la dottrina tedesca attuale ha abbandonato definitivamente tale terminologia, conformemente ad un autorevole indirizzo classico, quale per esempio, quello del Gareis (1883), di O. Mayer (1896), di Schollenberg (1899), del Kormann (1910), di Fleiner (1913), del Bürkner (1930). Tutti questi autori citati si rinvengono, con l’indicazione delle rispettive opere, nel predetto volume di G. Vignocchi, Sugli accertamenti costitutivi. Per il Vignocchi così per accertamento costitutivo si intende “quel determinato atto di accertamento (ossia, come già sappiamo, espressione di giudizio oggettivo, constatazione di fatti e situazioni) che, in virtù di una speciale destinazione di carattere permanente ad esso affidata dall’ordinamento giuridico, pur senza venir meno alle sue caratteristiche intrinseche di mero atto a carattere ricognitivo, è elevato al grado di requisito stabile necessario per la valida formazione del nucleo costitutivo di una fattispecie. Naturalmente in questi casi la partecipazione a titolo accertativo della p.a., risulta come un requisito di carattere esclusivamente formale e non ha rilevanza quindi in alcun modo per la creazione del contenuto sociale economico della fattispecie…” (G. VIGNOCCHI, Gli accertamenti ult. cit., pag. 99). In sintesi, approssimativamente si può dire che gli autori che parlano di accertamento costitutivo, sia pure con diversità di approcci, come il già ricordato G. Zanobini, U. Forti, R. Resta, lo stesso Vignocchi, ragionano in questi termini: considerata l’esistenza nel soggetto o nella cosa di determinasti requisiti o di determinate note caratteristiche consegue l’acquisto di una capacità, di uno status, di una situazione giuridica soggettiva od oggettiva, laddove l’atto formale di accertamento è richiesto ad substantiam: si tratta in buona sostanza di una categoria spuria, ibrida, avente un duplice effetto, dichiarativo e costitutivo, legato alla medesima fattispecie. È da evidenziare, a tale riguardo, che il diritto potestativo (Gestaltungsrecht della dottrina tedesca) e la sentenza costitutiva sono acquisizioni relativamente recenti, essendo frutto della riflessione tedesca di fine 1800 – inizio 1900. Si tratta dunque di istituti relativamente giovani, se confrontati da un lato con altre situazioni soggettive, quali diritti reali ed obbligazioni, dall’altro con la sentenza di condanna, la cui elaborazione risale al diritto romano. La sentenza di accertamento è viceversa anch’essa di elaborazione relativamente recente, sia pure precedente rispetto a quella della sentenza costitutiva (è noto che essa era già prevista espressamente nella ZPO del 1877). Si badi che l’elaborazione delle due predette categorie, di diritto potestativo e di sentenza costitutiva cioè, avvenne peraltro separatamente: quanto ai diritti potestativi si pensi soltanto al Bekker e all’Enneccerus e, più compiutamente, allo Zitermann e al Seckel. Quanto invece alla tutela costitutiva, un primo accenno si trova in Wach, anche se la consapevole enucleazione di un’autonoma categoria di azioni si fa però risalire a Schrutka-Rechtenstamm, che utilizzò a riguardo l’espressione si “Rechtsgestaltungsklagen”. L’incontro fra il diritto potestativo e la sentenza costitututiva si ha con Hellwig. È quest’autore infatti che per primo si pose il problema del sostrato sostanziale della tutela costitutiva e lo risolve affermando l’esistenza, anche in questo caso, di un diritto alla modificazione giuridica, analogo a quello esercitabile stragiudizialmente. Ancora a Seckel si deve infine la denominazione delle sentenze in questione nei termini, ancor oggi usati, di “Gestaltungsurteile”. In Italia, l’introduzione di entrambe le categorie si deve all’opera di G. Chiovenda, al quale va ascritto il merito di avere chiaramente posto in luce che nei diritti potestativi l’effetto coinvolge necessariamente la sfera di un altro soggetto, il quale non può sottrarvisi. È Chiovenda che chiarisce infatti la posizione del soggetto passivo in termini di “soggezione”. Il diritto potestativo e la sentenza costitutiva rappresentano, come è noto, categorie ormai acquisite senz’altro alla dogmatica civilistica e processual-civilistica. Ai nostri fini è importante sottolineare che nel riconoscere che gli atti di accertamento amministrativo sono interamente vincolati, si ha un sensibile progresso rispetto alla più antica teoria, di derivazione pandettistica, che attribuendo all’accertamento natura negoziale, cercava di conciliare la natura dichiarativa propria dell’accertamento con la funzione costitutiva propria del negozio giuridico: è infatti ormai da tempo chiaro che quando gli effetti giuridici si ricollegano direttamente alla manifestazione di volontà, si è fuori del campo dell’accertamento perché, come aveva già dimostrato il C. FURNO (in Accertamento convenzionale e convenzione stragiudiziale, Firenze, 1948, specie pag. 29), accertamento pubblico e negozio giuridico sono termini contrastanti. Si badi altresì che per gli enti immateriali (cioè non persone fisiche) ed in particolare per le figure soggettive pubbliche non di capacità in senso tecnico si deve parlare, ma di idoneità all’ imputazione di fattispecie giuridiche (A. FALZEA, voce Capacità, teoria generale in Enc. Dir. VI, pag. 31 ss). E’ sempre un’imputazione “non naturalistica” e nei suoi confronti l’imputazione naturalistica della persona fisica non costituisce modello, ed è anzi fuorviante finanche impostare dei parallelismi. E’ cosi erroneo parlare (sulle orme della teoria organica del Rosin e del Gierke) di una capacità di volere delle persone giuridiche, come giustamente evidenziato da autorevole dottrina tedesca (Brecher, Hoffe, Rhode) ed italiana (Falzea), cosi come non ha senso parlare, come invece fa Santi Romano dell’organo che “fa volere ed agire l’ente, apprestando a questo qualità fisiche ed psichiche che l’ente altrimenti non possederebbe, ma che cosi vengono a costituire qualità anche di quest’ultimo” (S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, pag. 145 ss). Così nelle figure soggettive pubbliche la volontà perde le sue annotazioni psicologiche e naturaliste, presentandosi come uno schema, una formula giuridica, o secondo altro linguaggio (M.S. Giannini) un’ipostasi. Vero è che “la volontà” esprime un valore giuridico ma negli atti non provvedimentali (come, per esempio negli atti di accertamento) la determinazione normativa degli effetti non è correlativa a ciò che ha voluto il soggetto; in altri termini non si ricerca ciò che il soggetto ha voluto e cosi l’animus, la scientia e simili hanno una loro oggettività che non ha nulla a che vedere, per esempio, con la volontà negoziale e con il riconoscimento dell’autonomia causale della volontà; il concetto di “volontà” ha cosi, nel linguaggio giuridico, applicazioni per lo più esorbitanti. Invero tutti gli atti dei pubblici poteri, in quanto tali, godono del carattere della imperatività (così la legge, la sentenza, il provvedimento amministrativo, gli atti di accertamento) che deriva loro dalle statuizioni dell’ordinamento giuridico (e nei limiti delle stesse, sul punto cfr. B. G. MATTARELLA, L’imperatività del provvedimento amministrativo Saggio critico, Padova, 2000); così, per esempio, sono ormai superate le discusse, contorcinate costruzioni di una presunzione di conoscenza (per le leggi), di una presunzione di verità (per le sentenze), di una presunzione di legittimità o di validità (per i provvedimenti e per gli atti della P.A.), che hanno costituito nel passato un espediente o,  meglio, una linea di ripiegamento per spiegare fenomeni che hanno un ben diverso fondamento, che si discosta dalle precedenti impostazioni fondate su una absolute Vermutung. In effetti tutti gli atti dei pubblici poteri hanno in comune un’idoneità ad imporsi in modo vincolante come atti della autorità sociale, senza alcun bisogno di una verificazione della loro validità, fino a che questa non venga contestata in sede competente (sul punto appaiono decisive le ricostruzioni del Crisafulli e del M.S. Giannini). In altri termini l’imperatività è una particolare efficacia dell’atto dei pubblici poteri che deriva dal sistema normativo per cui è inesatto anche parlare di efficacia naturale degli atti dei pubblici poteri. Soprattutto per gli atti di accertamento infatti, la vicenda è agevolmente spiegabile ricorrendo al concetto di certezze legali. Si badi per altro che l’atto giurisdizionale si distingue tuttavia da tutti gli altri atti dello Stato per una sua caratteristica tipica ed esclusiva che è dovuta alla sua funzione, in cui il fine di giustizia si combina con quello della sicurezza dei diritti e della pacificazione sociale. Quando la sentenza passa in giudicato, i suoi effetti entro certi limiti non possono più essere mutati. Come è stato esattamente osservato, la cosa giudicata viene cosi a scomporsi in due concetti elementari di semplice e chiara evidenza: l’efficacia della sentenza, che è l’attitudine ad imporre i suoi effetti; e l’immutabilità di questi effetti che sopravviene quando la sentenza passa in giudicato. Non va quindi confusa la Rechtskraft con la Feststellungswirkung, cioè l’autorità della cosa giudicata con l’efficacia di accertamento. La funzione giurisdizionale ha infatti un contenuto più complesso più ricco e più vario di quello di una semplice soluzione di una questione dubbia (sul punto, perspicuamente, E. T. LIEBMANN, Efficacia ed autorità della sentenza ed altri scritti sulla cosa giudicata, 1935, ristampa, Milano, 1962, specie pag. IV ss). Quanto agli effetti degli atti di accertamento (lato sensu) essi sono proprio quelli disciplinati dalle norme da cui deriva la certezza che è volta a fini pratici, trattandosi di strumenti che si pongono in essere per facilitare i rapporti fra operatori giuridici: essi (in quanto sono sempre rapportabili ad una realtà rappresentata) non sono né delle finzioni (ossia delle entità a sé, fittizie, imposte) ma neanche delle invenzioni di mero comodo del tipo delle verità vicarie, né succedanee di verità, in quanto con gli atti che le producono non si vuol fornire il vero, ma un’entità che sia quanto più vera possibile. Si è esattamente osservato che per secoli gli operatori giuridici sono stati affascinati da quello che si potrebbe chiamare il “mito” della verità ed hanno anche creduto che l’uso accorto di determinati strumenti materiali e giuridici potessero fornire rappresentazioni esatte della verità (verità storica o verità scientifica). Infatti come autorevolmente osservato da M. S. Giannini di fronte alla realtà che spesso smentiva tante verità (e di fronte all’avvertenza di tanti filosofi) si è posto ormai in dubbio la possibilità di raggiungere la verità nelle cose terrene (v. sul punto, perspicuamente, M. S. GIANNINI voce Certezza pubblica  in Enc. Dir. specie pagg. 770771 e, per ulteriori svolgimenti, A. PIRAS, Le massime di esperienza e la motivazione insufficiente, in Jus, 1955, pag. 103 ss). Non a caso Norbert Wiener, il padre della cibernetica, ha detto che il novecento è il segno che ha segnato il grande cambio di paradigma: dalla scienza degli orologi alla scienza delle nuvole: dalla scienza della certezza alla scienza dell’incertezza. Con l’incertezza la scienza ha cosi imparato a convivere. Neanche il mondo dei numeri è un orologio perfetto fino al punto che i numeri sono nuvole, perché anche nel loro mondo c’è un incertezza irriducibile (si pensi soltanto agli “indecidibili” di uno dei più grandi logici di tutti i tempi, Kurt Gödel). Si è esattamente osservato che secondo le più evolute tendenze del pensiero moderno la scientificità di un discorso non consiste nella sua verità “cioè nella corrispondenza della sua enunciazione ad una realtà obiettiva, ma nel rigore medesimo del discorso, nella coerenza insomma dei suoi enunciati, con tutti gli altri enunciati che fanno sistema con quello” (A. PIRAS, op.ult.cit., pag. 92). È ancora da osservare che le certezze pubbliche (seppure in modi e in gradi diversi) sono di massima reversibili. L’atto di certezza produce una entità destinata ad essere usata ma che – se necessario – può essere ri-accertata: è esatto quindi affermare che scopo dell’atto di certezza non è quello di fondare una verità ma di garantire un’utilità che possa essere accettata, in quanto è plausibile che sia rispondente alla verità (M. S. GIANNINI, Certezza pubblica, cit. pag. 771; sul punto cfr già G. B. VICO, De uno, Prol. 30-31 nell’ed. del Diritto universale, a cura di F. Nicolini, Bari, 1936, pag. 35). Proprio per evitare l’arbitrio ed il capriccio, si deve necessariamente ammettere il carattere “convenzionale” delle strutture logiche e delle proposizioni fondamentali, che peraltro non deve essere assoluto ed incondizionato (A. PIRAS, op.ult.cit., pag. 91). Il Geymonat afferma che all’arbitrio le convenzioni scientifiche possono sfuggire in quanto sono legate alla storia e al mondo culturale alle quali appartengono (L. Geymonat, in Saggi di filosofia neorazionalistica, Torino, 1953, pag. 55 ss). Quanto agli atti di accertamento la realtà giuridica accertata viene imposta come realtà anteriore e questa deve, in conseguenza ritenersi esistente fino a quando ha avuto luogo l’atto o fatto che ha dato origine all’accertamento, rendendo incontrovertibile (salvi i rimedi processuali eventualmente esperiti) la stessa realtà giuridica anteriore: sussistono cosi varie analogie fra gli atti di accertamento e iuris figurae come per esempio, la prescrizione e l’usucapione, le quali per altro innovano sulla realtà giuridica che è sganciata dalla preesistente (ed infatti sono considerate l’una causa autonoma di estinzione, l’altra originaria di acquisto di un diritto). Laddove invece negli accertamenti viene enunciata una realtà giuridica, che, esistente o no, deve considerarsi (come si è detto) in modo incontrovertibile la realtà giuridica anteriore (in senso parzialmente diverso è invece il Falzea). Nella netta distinzione che pacificamente si fa fra atti non provvedimentali e provvedimenti amministrativi, gli accertamenti amministrativi rientrano nei primi e non hanno quindi contenuto precettivo, ma solo rappresentativo. Gli atti di accertamento non hanno alcuna disponibilità del bene della vita che forma oggetto delle situazioni soggettive di privati: in altri termini, non possono discrezionalmente determinare se Tizio è figlio, è cittadino, è coniugato, se una cosa è nave, automezzo, lido del mare etc. Tutti i caratteri giuridici di persone, rapporti, cose, sono dichiarati, non costituiti da essi, essendo essi infatti costitutivi solo di un carattere accessivo a quanto dichiarato, che è la certezza legale. Sotto tale aspetto quindi se gli atti di accertamento dichiarano la proposizione non rispondente alla realtà, incidono sulla certezza legale relativa alle qualificazioni giuridiche con cui un soggetto, un rapporto, una cosa, devono essere assunti dalla generalità, e pertanto sotto tale peculiare aspetto incidono in diritti soggettivi (in un ordine di idee assai simile a quello esposto v. significativamente M. S. GIANNINI, e A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione in Enc.Dir., XIX, pag. 293). La dottrina più recente sviluppa i predetti concetti (v. B. TONOLETTI, L’accertamento amministrativo, Padova, 2001; A. FIORITTO, La funzione di certezza pubblica, Padova, 2003). Soprattutto il Fioritto, tralasciando l’ambito del processo, evidenzia opportunamente come gli sviluppi della scienza, della tecnologia e dell’economia sono alla base dI una duplice tendenza: da un lato, la proliferazione degli atti di accertamento (corrispondentemente ai sempre maggiori bisogni di certezza); dall’altro, il progressivo ampliamento della complessità degli atti di certezza. L’autore evidenzia altresì come ad atti il cui contenuto tecnico è quasi nullo (e gli accertamenti consistono quindi in semplici acquisizioni notiziali) si siano affiancati, in modo prevalente, atti di certezza altamente complessi, che sono il risultato di lunghe (e costose) analisi tecnico-scientifiche. Di qui la necessità di ricorrere più spesso a soggetti privati specializzati: sia in funzione di collaborazione con la PA, sia in loro sostituzione. La tendenza in corso conduce così a certezze prodotte indifferentemente dallo Stato e da altri soggetti. Lo Stato tende così a disgregarsi ed a perdere potere a favore di altri soggetti pubblici, sovranazionali o locali, e di soggetti privati. Si è assistito così ad una sostanziale equiparazione delle certezze private (che la dottrina tradizionale e così anche M. S. Giannini considerava atti di autonomia privata) con quelle pubbliche. La tendenza, come rilevato sempre dal Fioritto, è sia nel senso di prevedere una partecipazione dei privati nei procedimenti di certezza pubblica (così nel caso delle denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari), sia nel senso di riconoscere alle certezze prodotte dai privati (su base volontaria) un valore di certezza pubblica come nel caso delle certificazioni di qualità, non solo accertate, ma anche richieste dallo Stato e dalle PA (FIORITTO, op.ult.cit. pagg. 108-109). Giustamente quest’autore rileva come ormai venga messo in discussione uno dei cardini del sistema delle certezze che riconduceva solo allo Stato il potere di creare certezze giuridicamente rilevanti per i terzi; si assiste così, in base a formazioni di diritto positivo, ad equiparazione di certezze prodotte dai privati alle certezze pubbliche, fenomeno che può essere assimilato ad una delega di esercizio di poteri o di funzioni pubbliche o di forme originali di avvalimento o di organizzazione indiretta (secondo il linguaggio di Santi Romano e di Guido Zanobini) od impropria (adottando la terminologia di F. BENVENUTI, in L’organizzazione impropria della pubblica amministrazione in Riv.Trim.Dir.Pubbl., 1976, pag. 968). Si tratta di casi in cui una persona giuridica (pubblica o privata) per svolgere una propria funzione si avvale di organizzazioni esterne a sé stessa: anche il mondo delle società private e dei cosiddetti enti di fatto è, infatti, notevolmente ricco di organizzazioni improprie: il che peraltro non toglie che si tratti pur sempre di nozioni giuridiche oltre che di nozioni di scienza delle organizzazioni. Quel che è ancora importante rilevare è la tesi del Fioritto, secondo cui le certezze sono pubbliche perché creano un legittimo affidamento nel cittadino (sicchè tale affidamento è una delle caratteristiche unificanti delle attività produttrici di certezze pubbliche). Affidamento – si badi – che deve comunque collegarsi a regole di norme giuridiche e sempre che vi sia un generale potere di controllo e di regolazione del fenomeno (FIORITTO, op.ult.cit., specie pag. 107 ss.). Si può così delineare ormai un concetto oggettivo più che soggettivo di accertamento nella sfera amministrativa, avvertendo peraltro che se oggi il tema degli accertamenti è, in generale, delle certezze (che ha peraltro radici storiche antichissime) presenta profili nuovi ed “aperti” a figure soggettive interne e sovranazionali un tempo sconosciuti e che si iscrivono nell’ottica della pluralità degli ordinamenti giuridici, pur sempre però è necessaria una base normativa pubblicistica (non necessariamente ormai di solo diritto positivo interno) per fondare tali accertamenti amministrativi; in altri termini, il legittimo affidamento (di cui ormai oggi sempre più diffusamente si parla, in teoria generale) proprio perché si possa considerare legittimo e non di mero fatto, deve comunque avere sempre una base di normazione pubblicistica (diversamente da quanto sembra ritenere invece il Fioritto). C’è peraltro da aggiungere che una fattispecie, di per sé, non appartiene ad un ramo del diritto piuttosto che ad un altro. Non ha un gran significato cosi, per esempio, dire “fattispecie di diritto pubblico” o “ di diritto privato”, etc, giacché una fattispecie può essere presa in considerazione da norme pertinenti a diversi sistemi giuridici (semmai il contrapposto è tra fattispecie “processuali” e fattispecie “di diritto sostanziale”). Ma è parimenti da osservare che una qualifica tratta dall’appartenenza di un ramo del diritto ha sicuramente senso se riferita ad un effetto giuridico. Come è noto, in ogni ordinamento giuridico esistono norme di organizzazione e di comportamento (anche dette di composizione). Le due categorie di norme sono fra di loro in un rapporto logico: il prius è costituito dalle norme di organizzazione, il posterius dalle norme di comportamento (Burckardt, Pugliatti). In tale contesto la figura del potere va vista come un valore – forza dell’ordinamento, nel senso che il potere in senso obiettivo è dell’ordinamento ed i soggetti sono semplicemente abilitati ad esercitarlo (sul punto, cfr G. BERTI, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, specie pag. 266 ss). D’altronde, in termini generali, è da considerare che lo stesso ordinamento dell’Unione europea considera l’amministrazione pubblica più che dal punto di vista dei soggetti che vi sono preposti, dal punto di vista degli scopi e dei compiti che devono essere assolti. Nella prospettiva quindi di una concezione oggettiva-funzionale viene cosi in rilievo la funzione amministrativa secondo i principi e le regole che le sono propri in relazione al vincolo di scopo che la contraddistingue. In tale ottica il diritto amministrativo stesso si trasforma atteso che la funzione amministrativa appare distinta dalla funzione politica, vincolata al perseguimento degli scopi predeterminati dalle fonti normative primarie; tali finalità oggettive si riferiscono ad ordinamenti giuridici, in una prospettiva globale, che oggi travalica i confini nazionali. E’ ancora da ribadire che anche la funzione di accertamento vincolante deve essere fondata sulla base di disposizioni normative; solo nello Stato di polizia è infatti concepibile un jus supremae inspectionis o una potestas inspiciendi suprema, sicché la funzione di accertamento non è ascrivibile ad una pretesa “funzione inquirente” distinta e sullo stesso piano delle altre funzioni pubbliche (come voleva l’ormai superata dottrina). Si pensi che da taluni scrittori del periodo dello Stato di polizia la predetta potestas inspiciendi era posta a fondamento (in modo esplicito o meno)degli altri poteri (si pensi, ex plurimis, a TITTMANN, De ambitu juris supremae inspectionis, Göttingen, 1797, SONNENFELS, Grundsätze der Polizey, Handlung und Finanz, VII ed., Vienna, 1804, pag. 398 e 484 ss, ARETIN, Staatsrecht der constitutionellen Monarchie, Altemburg, vol. II, sez. I, 1827, pag. 103 ss). E’ altresì da considerare che la situazione giuridica soggettiva passiva di soggezione (quale figura simmetrica a quella del potere altrui, cioè come sua controfigura) – in cui si trovano i destinatari dell’accertamento (che possono essere anche tutti i soggetti) –  negli odierni ordinamenti giuridici (contraddistinti dall’essere “comunità di diritto”) non è più una situazione che non consente alcun tipo di resistenza. D’altronde già nella antica Roma era presente la centralità della persona umana: si pensi alla asserzione esplicitata nella epitome di Ermogeniano (“cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de personarum statu ac post de ceteris, D. I, 5, 2, Hermoge L. 1, iuris epit; vedi pure Gaio, I. 8, “et primus videamus de personis” ed anche Giustiniano, 1. 2. 12.). E’ certamente vero che la soggezione (a differenza dell’obbligo, dal quale si è dogmaticamente staccata, pur nell’ambito delle situazioni giuridiche soggettive passive) si risolve in un pati o, in altro linguaggio, in un potere visto da chi lo subisce (ove è quindi necessario che si risentano gli effetti che non si ha la possibilità giuridica di non risentire) e si traduce cosi in un’impotenza ad agire, ossia nella impossibilità che la condotta del destinatario della soggezione stessa si determini da sé. Quindi la soggezione indica la situazione di un soggetto che senza essere obbligato ad un determinato comportamento subisce le conseguenze dell’esercizio del potere altrui. Cosi a differenza di quanto accade nel dovere, nell’obbligo e nell’obbligazione, l’azione del soggetto attivo non passa attraverso l’osservanza di una certa condotta da parte del soggetto passivo: l’effetto giuridico si verifica così senza che il soggetto passivo possa far nulla per impedirlo. E’ altrettanto vero però che, la potestà pubblica, proprio in base al principio di legalità, non è mai legibus soluta. Se la soggezione è configurabile come negazione di libertà, come necessitas, come subordinazione, il principio garantistico di legalità e la giustiziabilità delle situazioni protette dei cittadini sono posti a presidio e salvaguardia nei confronti di ipotesi di atti illegittimi ed arbitrari. E’ così agevole considerare che la funzione propria degli apparati amministrativi si desuma dall’intero impianto costituzionale, con particolare riguardo nella parte dedicata ai diritti e doveri dei cittadini (come evidenziato da vari Autori quali Carlo Esposito, V. Bachelet, G. Marongiu, U. Allegretti). La soggezione può altresì coesistere con un interesse legittimo in capo allo stesso soggetto ed invero la vicenda della coesistenza (come dell’avvicendamento) di situazioni giuridiche soggettive nei rapporti giuridici costituisce un dato che autorevolmente è stato evidenziato dalla più qualificata dottrina (Pugliatti, Santi Romano, M.S. Giannini). Si pensi come si sia anche ritenuto che la soggezione, piuttosto che una situazione passiva sia invece una situazione neutra (S. PUGLIATTI, Gli istituti del diritto civile, I, Milano, 1943, pag. 246). Il che rende ragione del perché la soggezione non si esaurisca sic e simpliciter in una notazione a contenuto negativo né in un pallido riflesso di una situazione attiva altrui (come invece sostiene F. CORDERO, Le situazioni soggettive nel processo penale, Torino, 1956, pag. 269 ss), né è riducibile ad “una situazione di puro fatto” (cosi invece G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, 1949, ristampa Napoli, 1990, pag. 55), né (come taluno ha ritenuto) non meriterebbe autonoma considerazione sub specie iuris giacché si tratterebbe di una qualificazione del tutto generica tipica della concezione imperativistica del diritto e, quindi, nata per mere esigenze descrittive derivanti dalla esaltazione di detta concezione (M. COMPORTI, Diritti reali in generale, in Trattato  Cicu e Messineo VIII, 1, 1986, pag. 27 ss). Si comprende anche come gli atti amministrativi vincolati nonché gli atti di accertamento, si differenzino dai provvedimenti amministrativi discrezionali e quindi siano cosi accostabili agli atti giurisdizionali, secondo l’autorevole indirizzo di Hans Kelsen e della Scuola di Vienna, del Bernatzik e di O. Mayer (v., amplius, infra). Si pensi ancora come nello stesso pensiero Nord americano riaffiori spesso l’opinione che in determinati settori, la posizione dell’amministrazione pubblica non si discosti sensibilmente da quella del giudice.

A questo punto pare agevole considerare che i c.d. accertamenti critici e la c.d. discrezionalità tecnica abbiano molti punti di affinità, sicché in molti casi appare particolarmente difficoltoso distinguere gli uni dall’altra. A parer nostro, in sede dogmatica la distinzione (peraltro, come si è detto, particolarmente sottile) risiede nel fatto che gli accertamenti critici necessitano di una giustificazione, gli atti espressione della c.d. discrezionalità tecnica di una motivazione (accostandoci cosi alla distinzione giustificazione – motivazione di cui al noto studio del C. M. IACCARINO, Studi sulla motivazione, con particolare riguardo agli atti amministrativi, Roma, 1933, specie pag. 42 ss). Come osservato dal Carnelutti, la motivazione è la dimostrazione di un giudizio esponendo le sue ragioni; in tali ragioni (esternate dalla motivazione) si scoprono i motivi che lo hanno determinato. Appunto perché la ragione (al contrario dell’intelligenza) opera attraverso l’analisi, scomponendo la realtà in fatti e leggi, questi, che sono i prodotti della ragione, prendono a loro volta il nome di ragioni. Da ciò emerge la differenza tra ragione di fatto e di diritto, della quale tiene conto necessariamente la motivazione (F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto cit. pag. 369). Il termine “giustificare” deriva invece dal tardo latino iustificare, composto da iustum (“giusto”) e – ficare che equivale a facere (“fare”). “Iustificare” vuol quindi dire “rendere giusto o legittimo”: “giusto” e “legittimo” sono due termini valutativi normativi. Ora “il giudizio di valore” appare più accentuato nella “c.d. discrezionalità tecnica” che non nell’accertamento critico; detto quindi in altro linguaggio, gli atti di accertamento hanno una tipica efficacia di accertamento, gli atti espressione della c.d discrezionalità tecnica appaiono invece piuttosto come aventi effetto costitutivo. Ciò ha potuto, sia pure a torto nella più antica dottrina accostare discrezionalità amministrativa e tecnica, che sono invece pacificamente da considerare termini e concetti incompatibili. Come è noto, la c.d. discrezionalità tecnica non implica invece valutazione e ponderazione di interessi, ma un rinvio a valutazioni alla stregua di conoscenze e perciò di regole scientifiche e tecniche quali, quelle della medicina, dell’estetica, dell’economia, della agraria, etc; come è chiaro, malgrado il carattere fortemente valutativo che possiedono, a volte, i giudizi di discrezionalità tecnica. Essi non debordano mai nella potestà discrezionale: abbiamo sempre dei giudizi tecnici, giuridicamente distanti dai giudizi di opportunità, sicché la c.d. discrezionalità tecnica non ha nulla di discrezionale, e pur essendo una locuzione che ormai è entrata nell’uso comune, ciò non di meno è ormai acquisito che essa è totalmente diversa rispetto alla discrezionalità amministrativa. In sintesi, si può dire soltanto che il completamento soggettivo della norma di diritto positivo da applicare ai casi concreti si ha in vari fenomeni giuridici, distinti però gli uni dagli altri: così nell’interpretazione dei testi provenienti dalle leggi e delle altre fonti dell’ordinamento, nella discrezionalità amministrativa, nella c.d. discrezionalità tecnica, nonché negli accertamenti giuridici (nelle loro varie tipologie). Il fatto che la c.d. discrezionalità abbia labili contorni è suffragato dalla accezione in cui il termine è assunto dal Calamandrei nel senso di designare l’attività giudiziale di integrazione degli elementi indeterminati della fattispecie.

 

  1. In sede applicativa, secondo il pensiero del Giannini, le collaudazioni sono da inserire nei cosiddetti accertamenti (v. M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit. II, pag. 484). Nel campo pubblicistico, come è noto, l’importanza del collaudo è maggiore rispetto agli appalti privati, perché il procedimento non persegue soltanto il fine di controllare l’esecuzione dell’opera e la sua corrispondenza con i dati del progetto del contratto, comprendendo anche la liquidazione finale del corrispettivo dovuto all’appaltatore, e la risoluzione dei quesiti, delle domande e delle riserve proposte dall’appaltatore (o dai creditori di lui). Il giudizio del o dei collaudatori, pur essendo un giudizio prevalentemente tecnico, deve portarsi anche sugli elementi giuridici, interpretando il contratto e decidendo della corrispondenza dell’esecuzione alle clausole di esso. Sempre secondo il Giannini, le collaudazioni sono accostate ad altri procedimenti quali gli esami (scolastici, professionali, di concorso, etc.; loc.ult.cit.) Dal canto suo, il Virga, sulla scia dello Zanobini e del Bodda, in due importanti opere (P. VIRGA, Il provvedimento amministrativo, IV ed., Milano, 1972, pag.100; Idem, Diritto amministrativo, II, 3 ed., Milano, 1995, pag.26) classifica i collaudi nelle cosiddette “valutazioni”, rientranti negli atti di giudizio, giungendo a tenerli nettamente distinti dagli accertamenti (conforme A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, I, Napoli, 1989, pag 594; amplius, E. CAPACCIOLI, Riserva e collaudo nell’appalto di opere pubbliche, Milano, 1960). Non a caso il Virga accosta espressamente la categoria delle valutazioni (nella quale, come si è visto fa rientrare i collaudi) alle decisioni rese da organi amministrativi, a seguito di procedimenti contenziosi, analoghi a quelli giurisdizionali (si pensi per es., ai ricorsi gerarchici). Si osservi, del resto, l’importanza, in teoria generale, dei giudizi di valore, nei quali si prende posizione rispetto a un fatto, a una cosa, a un rapporto, etc. approvando o disapprovando. Il giudizio di valore, pur avendo sempre un maggiore o un minore fondamento logico, non rientra nella sfera intellettiva, potendo essere ascritto ad una autonoma funzione cosiddetta selettiva, che si presenti quindi come terza accanto alle altre due funzioni dello spirito (quella volitiva, cioè, e quella intellettiva): è questo l’ordine dei concetti che è magistralmente espresso da Emilio Betti (E. BETTI, Teoria generale dell’interpretazione, I, Milano, 1955, pag. 13 ss), al quale ci sentiamo di aderire, facendo tesoro degli istruttivi insegnamenti di WINDELBAND e di LAVELLE (W. WINDELBAND, Preludi, trad.it., Milano, 1947, pag 54 ss.; L. LAVELLE, Traitè des valeurs, Paris, 1951, pag. 248 ss; ampi richiami alla filosofia dei valori, specie per quanto riguarda le recenti correnti di pensiero anglosassoni si trovano in L. CAIANI, I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica, Padova, 1954, cap.III). Invero il soggetto che compie un giudizio di cosiddetta discrezionalità tecnica svolge una funzione più prossima all’attività valutativa compiuta dal giudice che non ad un’attività compiuta da uno storico o da un cronista (sul punto v. ora amplius, D. DE PRETIS, Valutazioni amministrative e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; C. MARZUOLI, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985). La funzione di collaudo può anche farsi rientrare nell’ambito di una funzione di controllo, in cui si danno delle valutazioni alla stregua di regole e perciò di conoscenze scientifiche o tecniche. Quivi esiste, quindi, sempre uno spazio, un margine di apprezzamento, che peraltro deve rispettare canoni razionali (donde la possibilità che gli atti che ne sono espressione siano censurabili dal giudice amministrativo sotto il profilo del vizio di eccesso di potere). In ordine ad una diversa problematica, si può aggiungere che, come una sentenza di primo grado riformata in sede di appello non è per questo un prodotto “falso” né si può considerare pronunciata da un giudice che abbia attestato la falsità della realtà oggettiva, così qualunque altro tipo di giudizio critico, pur potendo essere inficiato da errori, non dà luogo ad una mera registrazione automatica o meccanica, ma si iscrive in un’analisi ricostruttiva e qualificatoria, che comporta generalmente margini, più o meno ampi, di opinabilità. Laddove non esiste una certezza universale obiettiva o una verità in rerum natura, ma si tratti di dare delle valutazioni od apprezzamenti tecnici, vi potranno anche essere soluzioni da altri non condivise, ma non si potrà mai giungere a dire che si attesti falsamente la realtà o che il risultato a cui si è giunti si risolva in una falsità. La funzione del collaudatore, quindi, si esprime attraverso giudizi di valore, non è assimilabile a quella di un cancelliere o di un ufficiale giudiziario, ma semmai a quella di un perito o consulente tecnico, o di un organo consultivo che esprime pareri. Non si può ridurre il valore né ad un oggetto né ad un semplice concetto. Il valore è un’entità a cui noi facciamo riferimento tutte le volte che la nostra azione si concretizza o che qualcosa del mondo esterno entra nella nostra sfera della conoscenza: ciò spiega perché vi possano essere valutazioni contrastanti, una certezza obiettiva essendo irrimediabilmente negata ai giudizi di valore. Si è esattamente osservato che l’esperienza mostra che gli uomini non si contentano di sapere che qualcosa esiste, ma vogliono altresì giudicare quanto vale: si è esattamente osservato dal Carnelutti che chi riceve una moneta non si arresta a constatare che ha in mano un pezzo di metallo, ma ricerca se è di argento o di rame, genuina o falsa, legale o illegale. Perciò il valore è la conformità di un qualche cosa (od oggetto in senso lato, che dir si voglia) a un parametro di riferimento, ed il disvalore (che è appunto il contrario del valore), è perciò la sua contraddizione. Anche nella discrezionalità amministrativa si esprimono dei giudizi di valore, ma nella cosiddetta discrezionalità tecnica non può in alcun modo influire l’interesse pubblico: dunque si tratta di istituti profondamente diversi, non confondibili l’uno con l’altro, anche se non è escluso talora che possano coesistere nella stessa fattispecie: ad esempio, valutazione della pericolosità statica di un edificio (espressione di cosiddetta discrezionalità tecnica) ed ordine di demolizione o altra misura ritenuta appropriata per la tutela dell’incolumità pubblica (espressione di discrezionalità amministrativa). Il suddetto esempio è tratto dal Greco, il quale, anch’egli correttamente non fa ricorso, in tali evenienze, all’inappropriata locuzione di discrezionalità mista (GUIDO GRECO, Argomenti di diritto amministrativo, parte generale, Milano, 2010, pp 61-62). Si vuol dire cioè, che, come lumeggiato dal Giannini, ciò che attiene al contenuto volitivo viene dopo il momento della discrezionalità tecnica e può cosi coinvolgere, non coinvolgere una separata valutazione discrezionale (M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo cit., II, pag. 56). Rimane per fermo che sussiste sempre la possibilità di verificare mediante consulenza tecnica i giudizi di collaudazione di opere pubbliche, e le regole di diligenza del campo tecnico (diligenza di guida di automezzi pubblici, manutenzione di edifici, verificazione della adeguatezza di segnalazioni di dissesti stradali pericolosi, della buona costruzione di opere pubbliche etc) discutendosi soltanto se sussistono in concreto zone riservate all’autorità amministrativa e quindi incontrollabili (sul punto cfr M.S. GIANNINI, op. cit. pagg. 57 – 58). A nostro avviso, anche nell’area degli accertamenti amministrativi, nonché della c.d. discrezionalità tecnica, la tendenza ormai consolidata è nel senso di estendere l’area della legittimità a discapito di quella del c.d. merito, quest’ultimo essendo ormai relegato ad una funzione secondaria, sostanzialmente limitata al caso in cui non siano configurabili situazioni giuridiche soggettive protette. E’ da osservare che il potere dell’amministrazione, il suo essere autorità, trova nella previsione normativa non solo l’origine e la giustificazione ma anche il limite perché il potere si deve attenere a varie forme predeterminate di manifestazione. Ma oltre alla base normativa vi sono norme anche formalmente non scritte, consunstanziali alla funzione amministrativa che negli ordinamenti odierni, rivestono anche un significato costituzionale (v. A. PIRAS, Invalidità, diritto amministrativo in Enc. Dir. XII, pag. 598 ss). Invero il potere dev’essere giusto ed è tale se ed in quanto è conforme al diritto ed alla legge. Anche quando si manifesta in tutta la sua forza, il potere si deve esprimere nel rispetto di forme e di regole sostanziali. In tale modo, anche nell’esprimere e nell’imporre la sua autorità, l’amministrazione pubblica è garanzia rivolta a coloro che sono destinatari dell’atto (cfr. sul punto G. BERTI, Diritto amministrativo, Torino, 2008, passim). Si è altresì correttamente evidenziato che la clausola di ragionevolezza riferita all’azione di pubblici poteri può essere rappresentata come una sorta di chiusura di tutte le proposizioni giuridiche indeterminate (rectius, completabili) sia di quelle volte a consentire una concreta ponderazione comparativa di interessi, sia di quelle che devono essere integrate con il sussidio della tecnica e delle scienze, sia di quelle volte alla ricerca delle soluzioni più conformi al valore di giustizia (v. F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato sull’amministrazione pubblica, in Studi in memoria di Vittorio Bachelet, II, Milano 1987, specie pp. 318 – 319); cfr. pure V. BACHELET, L’attività tecnica della pubblica amministrazione, Milano, 1967 e V. OTTAVIANO, Giudice ordinario e giudice amministrativo di fronte agli apprezzamenti tecnici della amministrazione, in Studi Bachelet, cit. pag. 406 ss). D’altronde, secondo le più evolute indagini, si è avvertito che lo storico ed il giudice lavorano sul passato, ma il secondo segue linee predefinite: gli importano i soli avvenimenti da cui discende qualche effetto giuridico. Acuti studiosi, come il Croce ed il Calogero, avevano ammesso nel giudizio giuridico l’esistenza di un’attività ultra storiografica (G. CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, Padova, 1937, pag. 146; B. CROCE, Recensione al volume del Calogero, in Critica, 1937, pag. 377). Pregevoli a questo proposito le parole del Capograssi: “ il giudice è, se si vuole, uno storico, ma uno storico che deve modificare distruggere rimpiazzare l’evento con un altro evento, cancellarne le conseguenze giuridiche e pratiche per quanto si può di fatto. E poiché questo rimpiazzare ha tutto il valore della vita (…) questo fine comanda tutta la ricerca. Si può dire che il giudice è il giustiziere dell’evento: l’opposto dello storico (G. CAPOGRASSI, Giudizio processo scienza verità, in Riv. Dir. Proc., 1950, n. I, pag. 10). La subordinazione della P.A. alla legge ed ai principi istituzionali fondamentali della funzione amministrativa in un ordinamento democratico, trova quindi il proprio necessario completamento nella attività giurisdizionale che ormai si è arricchita di nuovi concetti, che meglio appaiono adeguati a rappresentare la varia e multiforme realtà processuale che si risolve in un tessuto di aspettative e di oneri, al di là delle tradizionali juris figurae dei diritti, degli obblighi e dei doveri (cfr. J. GOLDSCHMIDT, Der prozess als rechtslage. Eine kritik des prozessualen Denkens, 1925 ristampa, Berlin, 1962); sulle suggestioni determinate dal pensiero di Goldschmidt si veda, significativamente P. CALAMANDREI, Un maestro di liberalismo processuale, in Riv. Dir. Proc., 1951, I, 1. E’ peraltro da rilevare che il limite di Goldschmnidt è costituito da una posizione di pensiero con visioni a tinte fortemente sociologiche, pur in un orientamento ideologico in cui sono positivamente analizzati i motivi psicologici ed antagonistici del processo).

E’ altresì da sottolineare come la problematica relativa all’accertamento amministrativo è stato fuorviata da quegli autori tedeschi della fine dell’ottocento che hanno costruito l’atto amministrativo rifacendosi agli schemi dell’atto giurisdizionale, con il trasporto all’atto amministrativo dell’effetto di regiudicata e del contenuto normativo. Oggi invero in Germania (come altrove) la discussione in materia segue, per lo più, altri indirizzi ma non è inutile ricordare che il problema se l’atto amministrativo avesse una Rechtskraft (forza di diritto) determinò una confusione derivata dal fatto che nel linguaggio tedesco Rechtskraft è anche il nome della cosa giudicata. Ciò trovo un brillante espositore in Merkl, e nella teorica della scuola di Vienna ove l’effetto della sentenza e l’effetto dell’atto amministrativo non avevano ragione di essere differenziati: infatti per tale scuola le funzioni statali sarebbero due: la funzione normativa e la funzione esecutiva (legis latio e legis executio) negandosi quindi la distinzione tra potere amministrativo e potere giudiziario. Più interessante è peraltro considerare quell’autorevole dottrina di lingua tedesca che (ponendosi il problema della durata degli effetti degli atti amministrativi) giunse a staccare dagli atti amministrativi di tipo dispositivo (Verfügungen), diretti a soddisfare interessi concreti in relazione a situazioni di fatto puntuali e variabili, la categoria degli atti di accertamento consistente nell’applicazione del diritto positivo ad una fattispecie invariabile e determinata. A tali atti si diede (fra gli altri nomi) quello di decisioni (Entscheidungen) riconoscendoli dotati di cosa giudicata (sul punto, SALADIN, Der Widderruf von Verwaltungsakten, Basel 1960, pag. 14 ss, FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, München u. Berlin, 1961, pag.  231 ss). Degna di rilievo è altresì la tesi che costruisce le decisioni come un  genere cui appartengono due figure: gli atti amministrativi di accertamento (feststellenden Verwaltungsakte) e le decisione contenziose della p.a. (streitentscheidenden Verwaltungsakte) (cosi WOLFF H. J., Verwaltungsrecht, I, München, 1958, pag. 227; lo stato della questione è riportato ampiamente da M. NIGRO, Decisione amministrativa, in Enc. Dir. XII, pag 810, 811).

Oggi invero si è consapevoli solo del fatto che i fini pubblici nell’ordinamento positivo sono obiettivati e l’attuazione della loro cura da parte dei soggetti della P.A. (ed eventualmente di soggetti privati equiparati) è volta, al pari di quanto avviene per l’autorità giurisdizionale, a conseguire l’interesse oggettivo fissato dal diritto. Non a caso si è parlato di una Rechtsgemeinsamkeit (affinità giuridica) tra giurisdizione e amministrazione (v. MANNLICHER, Die österreichische Verwaltungsreform des Jares, 1925, in Zts. Für öffentlicles  Recht, 1926, pag. 300 ss.). Ma è parimenti da considerare il fatto che a volte un organo giurisdizionale sia legittimato a sostituirsi (ma non illimitatamente, potendosi configurare ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale) alla P.A. Emanando un atto avente un determinato contenuto, rimediando all’esercizio illegittimo di una potestà spettante a quest’ultima, non significa che il giudice agisca in via amministrativa, ma solo che esplica i poteri giurisdizionali di cui è istituzionalmente investito, censurando il provvedimento impugnato, specie quando questo risulti irrazionale o inattendibile sotto il profilo logico, in quanto (come è stato acutamente osservato ) “… il principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo… può benissimo essere ridotto al concetto di una norma sulla normazione del caso singolo” (A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, pag. 434 in nota). D’altronde, nella dottrina più evoluta (non solo italiana) si afferma sempre più la sussistenza di una clausola generale di “ragionevolezza” riferibile a tutti gli atti di esercizio di un potere. In ordine al sindacato giurisdizionale sull’attività tecnica della P.A., è importante sottolineare che ormai al giudice amministrativo, anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, è riconosciuto il potere di disporre consulenza tecnica: come è noto, tradizionale mezzo di ausilio tipicamente utilizzato dal giudice ordinario per integrare le proprie conoscenze in ambiti connotati da tassi di tecnicismo, ove si fa riferimento non al patrimonio di cultura dell’uomo medio ma alla cultura in senso tecnico-specialistico (v. ora artt. 19, 20, 63, 67, 68, 65 secondo comma del codice del processo amministrativo). E’ agevole considerare che l’enorme aumento del progresso scientifico, il continuo affermarsi di nuove tecnologie, il sempre maggior approfondimento di discipline sempre esistenti rendono oggi più che mai indispensabili l’uso della consulenza de qua; sì è esattamente osservato che in passato l’insindacabilità delle valutazioni tecniche non aveva alcun fondamento sostanziale, ma rifletteva solo la circostanza che il giudice amministrativo non disponeva di mezzi istruttori adeguati per un sindacato (A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2014, pag. 268). Ciò ora può consentire di rendere giustizia con maggiore aderenza alla realtà e alla sostanza delle questioni sottoposte al giudice, ai fini di una effettiva e piena tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli (ed indirettamente nell’interesse generale dell’osservanza del principio di buon andamento della P.A.). Di qui la particolare cura per garantire l’imparzialità del consulente di cui sono espressione il giuramento, le istanze di astensione e ricusazione, etc. Come è stato esattamente osservato, la consulenza tecnica non rientra tra i mezzi di prova (come invece erroneamente la qualifica l’intestazione dell’art. 53 c.p.a.), ma è uno strumento della valutazione della prova (che si inserisce nella fase istruttoria del processo), che può essere disposto sia per fornire al giudice elementi tecnici, di cui egli non è a conoscenza, sia al fine di verificare fatti non altrimenti accertabili (cfr. E. CARACCIOLO LA GROTTERIA, La consulenza tecnica d’ufficio ed il sindacato del giudice amministrativo, Napoli, 2008, specie pag. 155, in conformità alla dominante dottrina processual-civilistica). Il CTU si può quindi considerare come un privato temporaneamente incaricato di una pubblica funzione. Egli, come incaricato di una funzione giudiziaria, in virtù del provvedimento di nomina da parte del giudice, viene cosi a far parte temporaneamente ed occasionalmente dell’ufficio giudiziario acquistando così la qualifica di organo giudiziario (servitus iustitiae), ma non quella di organo giurisdizionale (non essendo ammissibile una delegazione di attribuzioni giurisdizionali), quale collaboratore a latere dell’organo giurisdizionale e in stretta dipendenza da quest’ultimo. Il CTU diverge quindi dal “perito” quale era previsto dagli artt. 252 e ss del codice procedura civile abrogato del 1865, il quale metteva in evidenza il risultato dell’opera dei periti (cioè la “perizia”) considerata quindi come un mezzo di prova, dove invece è ora accentuato l’aspetto soggettivo dell’istituto. Si è esattamente osservato che il giudice come non può utilizzare la sua conoscenza privata riguardo a fatti rilevanti in causa (così detto principio del divieto di utilizzare il proprio sapere privato) così non può valersi della propria cultura in campi extragiuridici, anche se per qualsiasi motivo ne sia dotato, mentre si può avvalere delle massime di comune esperienza. Ad esempio il giudice non ha bisogno di consulenti per farsi spigare lo scorrimento delle acque da monte a valle, ma ne avrà bisogno ove si tratti di stabilire e misurare gli effetti dello scorrimento in rapporto ad entità diverse di precipitazioni e piene su terreni di varia natura (cosi esattamente, N. PICARDI, Appunti di diritto processuale civile, Milano, 2003, pag. 53), viceversa è da ribadire che la CTU non può avere finalità meramente esplorative, cioè non può essere diretta alla mera ricerca di fatti, elementi, circostanze non provati (N. PICARDI, op. cit. loc. cit).

La competenza del consulente cessa nel momento in cui comincia la valutazione giuridica degli atti di causa, che spetta in via esclusiva all’organo giurisdizionale, il quale, pure avvalendosi dell’opera del consulente è libero di decidere senza vincolo alcuno, la consulenza de qua non essendo finalizzata a determinare il convincimento del giudice (CARACCIOLO LA GROTTERIA, op. cit. pag. 152; v. pure M. A. SANDULLI, La consulenza tecnica d’ufficio, in Foro Amm., 2008, pag. 3558 ss). Si badi che la c.t.u. non può sostituire un principio di prova non fornito dalla parte, ma solo integrare la prova quale materiale oggetto di cognizione, sicché pacificamente non può essere utilizzata per sopperire alle inerzie e alle carenze probatorie della parte su cui grava il relativo onere. In altri termini, anche quando è disposta d’ufficio, le parti non sono esonerate dall’onere di allegare e di introdurre processualmente i fatti, il giudice rivolgendosi ad un ausilio tecnico per la valutazione di un fatto processualmente acquisito (eterointegrando la propria conoscenza). Occorre altresì rammentare la c.d. verificazione, mezzo istruttorio tipico del processo amministrativo, peraltro rivisitata col nuovo codice del processo amministrativo (v. art. 66 cpa). Essa come è noto – si caratterizza per la sua poliedricità, potendo comportare attività diverse quali ispezioni, sopralluoghi, esperimenti, esami tecnici e qualsiasi altra operazione necessaria per rispondere ai quesiti formulati dal giudice. L’istituto de quo (unico strumento nel passato a disposizione del giudice amministrativo per acquisire criteri o elementi di ordine tecnico) era oggetto di critiche perché comportava il riconoscimento alla P.A. di un ruolo preminente nell’istruttoria, in contrasto con il principio della parità delle armi nel processo. Rispetto alla verificazione, la CTU è uno strumento a carattere residuale (il comma 4 dell’art. 67 c.p.a. l’ammette solo “se è indispensabile”). Sempre rispetto alla verificazione la CTU (definita come un Giano bifronte) mira ad un giudizio tecnico (CTU deducente) o a dichiarazioni di scienza (CTU percipiente), laddove la verificazione è più mirata ad avere un vero accertamento tecnico. Si è esattamente osservato che in tema di interessi legittimi la CTU è strumento di controllo dell’operato della P.A. ma non di sostituzione radicale sic et simpliciter della stessa, nel senso che se l’atto della P.A. ha omesso totalmente ogni valutazione tecnica, lo stesso va annullato per difetto di motivazione, ma non si può supplire all’inerzia della P.A. mediante CTU (sul punto v. F. CARINGELLA, M. PROTTO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Roma, 2012, pag. 850). E’ il caso di rilevare l’eventuale nomina di consulenti tecnici delle parti in causa i quali, oltre a potere assistere alle operazioni svolte dal consulente nominato dal giudice e ad interloquire con quest’ultimo possono partecipare all’udienza ed alla camera di consiglio ogni volta che sia presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere (con l’autorizzazione del Presidente) le loro osservazioni sui risultati delle indagini tecniche. E’ il caso di osservare che la consulenza tecnica d’ufficio trova ampio spazio nel giudizio innanzi alla Corte dei Conti (ove è stata introdotta con D.L. n. 453/1993, convertito con legge n. 19/1994). Anche nel processo contabile il consulente tecnico svolge la funzione di ausiliario del giudice (cui il tecnico fornisce il suo apporto) per consentire al primo di esercitare una giurisdizione piena attraverso l’esercizio di un sindacato su atti e fatti (CARACCIOLO LA GROTTERIA, op. cit. pag. 136). Come è agevole considerare, nelle valutazioni tecniche la P.A. non effettua una scelta comparativa di interessi, ma procede alla qualificazione di un soggetto o di un bene, etc rinviando a criteri extragiuridici, cioè avvalendosi delle scienze e delle tecniche. I predetti criteri hanno, in forza del dettato legislativo, un certo rilievo giuridico, sebbene seguitino ad essere assoggettate alla disciplina delle quali fanno parte.

Come osservato da autorevole dottrina (A. Piras) non è esatto tuttavia che le regole di queste discipline acquistino, per una sorta di rinvio, carattere di autentiche norme giuridiche. Fuor di dubbio è soltanto che, in tutti questi casi, chi applica la legge deve conoscere queste regole e così uniformarsi ad esse nel riempire il margine lasciato dalla norma che, per individuare talun elemento della propria fattispecie, sia ricorso ad uno di tali criteri (A. PIRAS, Discrezionalità amministrativa cit., pag. 88). E’ poi da considerare che l’autorità della cosa giudicata (v. art. 2909 cod. civ. e 324 cod. proc. civ.) si ricollega all’esigenza di un limite al riesame del dictum del giudice. Essa non è un carattere essenziale degli atti giurisdizionali ma un istituto disposto dalla legge per motivi di opportunità e di convenienza politica e sociale. L’istituto della cosa giudicata appartiene quindi al diritto pubblico e propriamente al diritto costituzionale. Il comando del giudice produttivo degli effetti (di condanna, di accertamento, costitutivi) si traduce in una particolare “forza” (la cosa giudicata) dandosi staticità al concreto, raggiunto rendendo vana o irrilevante la contestazione (S. SATTA). Il mutamento di un rapporto giuridico o la fissazione di una posizione giuridica non ha natura diversa per il fatto di essere operata da una sentenza piuttosto che da altro atto qualsiasi dei pubblici poteri, ma allorché sono prodotti da una sentenza acquistano una sicurezza particolare caratteristica, perché è esclusa la possibilità che un altro provvedimento (di qualunque pubblica autorità) la contraddica o annulli i suoi risultati. Ed invero la ratio iuris della cosa giudicata (la quale si può considerare come la fattispecie costitutiva dell’effetto giuridico finale del processo) non è già (e non è prevalentemente) il bisogno dell’economia dei giudizi ma piuttosto l’esigenza della fissità del diritto, ovvero la necessità della permanenza di quello stato di pace che la decisione ha voluto instaurare in relazione alla res in judicium deducta. L’efficacia della cosa giudicata pacificamente non può essere superata dalle più svariate esigenze della morale e dell’equità (come talora in passato era stato sostenuto in Germania, a volte perfino con il conforto del tribunale dell’Impero) proprio perché non si può ridurre al minimo o rendere quasi illusoria la portata e l’efficacia dell’istituto de quo (sul punto, E. ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, 1935, ristampa, 1992, pagg. 36-37). Si ribadisce qui il fondamento politico, oltre che giuridico, della res judicata (il che, però, non significa che si abbia solo un significato metagiuridico, come taluno ha sostenuto). E’ poi il caso di rammentare che la locuzione “effetti giuridici” non adombra un qualcosa di apprezzabile sul piano fenomenico di naturalisticamente reale, dovendosi rilevare l’errore concettuale di dislocare in un’unica prospettiva la realtà naturale e quella giuridica (sul punto, esattamente, F. CORDERO, Le situazioni soggettive nel processo penale, cit. pag. 87, che cita opportunamente il Manigk e il Kelsen). Si osservi poi che le leggi naturali, secondo i più recenti orientamenti scientifici, hanno valore probabilistico. Il concetto di casualità naturale è entrato in crisi, in particolare a seguito dello sviluppo delle scienze fisiche che hanno indotto a dubitare che la necessarietà costituisca nota essenziale delle leggi naturali. Come osserva altresì il Betti: “passata in giudicato la sentenza, le premesse logiche della decisione non hanno importanza, se non in quanto occorra risalire ad esse per identificare la ragione fatta valere o l’azione esperita, e così per determinare l’estensione della cosa giudicata; ma quanto al resto esse diventano indifferenti: la decisione rimane ferma, ancorché esse potessero per avventura dimostrarsi infondate” (E. BETTI, Diritto processuale civile italiano, 1936, II ed., pagg. 584-585). Così la sentenza passata in giudicato incide positivamente sulla realtà giuridica, dettando una disciplina stabile (dell’oggetto del giudizio), la cui caratteristica o qualità costante è che d’ora in poi si dovrà far riferimento alla sentenza per individuare qual è la normativa che regola la situazione o il rapporto che diede origine al giudizio (salve, ben s’intende, le c.d. impugnazioni straordinarie). Certo, siamo ormai ben lontani da quella dottrina specie medievale che attribuiva alla cosa giudicata qualità taumaturgiche. Vero è però che la certezza è componente essenziale della giustizia ma non la esaurisce. In confronto all’atto amministrativo (che anch’esso come la sentenza ha un contenuto concreto) si può constatare che la sentenza ne differisce quanto all’efficacia, per ciò che la cosa giudicata – propria esclusivamente della funzione giurisdizionale – le conferisce un’efficacia rinforzata e più intensa di quella dell’atto amministrativo (si segue, qui, nelle sue linee essenziali, l’opinione del LIEBMAN in Autorità ed efficacia della sentenza cit, passim ed in particolare pag. 39 ss discostandosi, per questa parte, dalla autorevole opinione del Falzea). Si osservi che l’effetto incontrovertibile ed immutabile della cosa giudicata ha una durata atemporale (che invece non sussiste per gli atti del potere legislativo e del potere amministrativo). Ma è erroneo l’assunto che il giudicato equivalga alla verità ed è altrettanto erroneo l’opposto assunto che si possa dimostrare ex post la divergenza del giudicato dalla verità. Fin dalla metà del secolo XIX, tanto seguaci della teoria sostanziale, quanto seguaci della teoria processuale (del giudicato) hanno affermato che, pur essendovi di fatto la possibilità di sentenze ingiuste, giuridicamente sentenze ingiuste non se ne danno. In altri termini, non si nega la possibilità di sentenze ingiuste, ma l’esistenza obiettiva dell’ingiustizia nel singolo caso concreto; l’efficacia del giudicato poi non essendo più considerata una presunzione juris et de jure non è soggetta alle regole che governano le prove, non facendo parte delle prove, come invece si riteneva dai più nell’ottocento e in alcuni secoli nel periodo intermedio (ma significativamente non nel diritto romano, come ha dimostrato il Bülow, in Absolute Rechtkraft des Urteils, in Arch. Civ. Pr., pag. 2 ss e pag. 20 ss; v. pure G. PUGLIESE, Note sull’ingiustizia della sentenza in diritto romano, in Studi in onore E. Betti, III, Milano, 1962). Attesa poi la posizione costituzionalmente garantita alla P.A., quale è espressa in particolare dagli artt. 97 e 98 Cost., è da considerare che quelli che si sogliono chiamare come limiti della potestà giurisdizionale civile nei confronti della P.A. non sono che necessarie conseguenze processuali di fenomeni sostanziali e che, comunque non si può sovvertire l’ordine costituzionale delle attribuzioni, dilatando in modo ipertrofico i poteri degli organi giurisdizionali (sul punto cfr L. MONTESANO, Processo civile e pubbliche amministrazioni, in Trattato del processo civile diretto dal Carnelutti, Napoli, 1960, pag. 108 e passim, il quale cosi segue gli insegnamenti di G. CHIOVENDA, Sistema di diritto processuale civile, I, Napoli, 1923, pag. 253 ss, e di F. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, I, Padova, 1953, pag. 253 ss, Idem, Istituzioni del processo civile, I, quinta edizione, 1956, pag. 55). Peraltro è unilaterale la visione che considera l’istituto della cosa giudicata solo sotto la visuale del vincolo del giudice nei futuri processi. Ancora prima che dal giudice il giudicato dev’essere rispettato dai soggetti dell’ordinamento sul terreno del commercio giuridico sostanziale. Come è stato esattamente rilevato è pura accidentalità storica che della cosa giudicata sia stato da prima posto in risalto il lato più appariscente: il rispetto che alle statuizioni dei giudici è dovuto in futuri processi. Priorità storica non significa priorità giuridica, logicamente prima si forma un determinato regolamento e poi il giudice lo deve rispettare e non prima il giudice deve attenersi ad un determinato regolamento e poi questo viene in essere per il rispetto che gli è dovuto (sul punto, efficacemente, E. ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, cit.). Quindi Rechtskraft non va interpretata come gerichtskraft e da questa etimologia trarre la deduzione che la cosa giudicata non sia altro che l’efficacia della sentenza nei successivi giudizi esclusa ogni influenza della sentenza nei rapporti e nelle posizioni giuridiche sostanziali (Allorio, op. ult. cit. pagg. 28 – 29, nota 59).

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