{"id":1048,"date":"2017-04-10T23:28:26","date_gmt":"2017-04-10T21:28:26","guid":{"rendered":"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/?p=1048"},"modified":"2017-04-11T00:40:05","modified_gmt":"2017-04-10T22:40:05","slug":"la-tutela-annullatoria-nel-moderno-assetto-della-giustizia-amministrativa","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/la-tutela-annullatoria-nel-moderno-assetto-della-giustizia-amministrativa\/","title":{"rendered":"La tutela annullatoria nel moderno assetto della giustizia amministrativa"},"content":{"rendered":"

\"\"<\/a>La tutela annullatoria nel moderno assetto della giustizia amministrativa <\/strong><\/p>\n

di Daniela Cimmino, funzionario del Consiglio Superiore della Magistratura <\/em><\/p>\n

 <\/p>\n

La tutela annullatoria, espressione del giudizio impugnatorio azionato dal soggetto inciso dal potere amministrativo per la caducazione con efficacia retroattiva dell\u2019atto autoritativo, si inquadra oggi in un assetto giuridico sempre pi\u00f9 conformato dalle emergenti istanze del tessuto economico sociale.<\/p>\n

Nell\u2019attuale stadio del percorso interpretativo giurisprudenziale e dottrinale, che da sempre alimenta l\u2019evoluzione del pensiero giuridico del procedimento e del sistema processuale amministrativo, l\u2019impianto normativo offre all\u2019interprete una rinnovata lettura degli istituti classici del diritto sostanziale e della tutela.<\/p>\n

Infatti, la tutela della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, che si staglia a fronte dell\u2019azione unilaterale amministrativa, appare sempre pi\u00f9 conformata ai criteri di pienezza ed effettivit\u00e0 proclamati nell\u2019incipit<\/em> del Codice del processo amministrativo, quali valori di rango costituzionale e europeo.<\/p>\n

In sostanza, i caratteri di fondo del provvedimento amministrativo, quali scolpiti dall\u2019insegnamento di memoria sandulliana, discendono dall\u2019autoritativit\u00e0<\/em> dall\u2019atto non paritetico, finalisticamente orientato alla realizzazione, per via del potere amministrativo, degli interessi predeterminati dalla legge.<\/p>\n

Si tratta dell\u2019esecutivit\u00e0<\/em> del provvedimento che, ove efficace e con carattere costitutivo, \u00e8 idoneo a produrre ex<\/em> se<\/em> gli effetti che la legge vi ricollega, mentre laddove siano necessari atti di esecuzione, l\u2019amministrazione stessa provvede ad adottarli; l\u2019inoppugnabilit\u00e0<\/em> dell\u2019atto indica la relativa incontestabilit\u00e0 una volta decorsi i termini di impugnazione e, infine, \u00a0l\u2019esecutoriet\u00e0<\/em> quale manifestazione del potere amministrativo di portare ad esecuzione immediata e diretta le pretese fondate su provvedimenti che recano siffatta caratteristica.<\/p>\n

Invero il richiamo alla esecutoriet\u00e0 e all\u2019esecutivit\u00e0 del provvedimento si rinviene oggi nel capo della legge sul procedimento dedicato all\u2019efficacia ed in particolare agli articoli 21 ter<\/em> e 21 quater<\/em>. Il primo fa riferimento alla possibilit\u00e0 per le pubbliche amministrazioni di imporre coattivamente l\u2019adempimento di obblighi nei loro confronti ed il secondo alla circostanza che i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente.<\/p>\n

L\u2019esercizio della funzione amministrativa nelle sue diverse forme di esplicazione, discrezionale o vincolata, si presenta fisiologicamente strumentale alla realizzazione di interessi generali e dunque atta ad incidere su situazioni giuridiche soggettive presidiate dai criteri legislativi apprestati dall\u2019ordinamento a garanzia della legittimit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa.<\/p>\n

La decisione amministrativa scaturita dagli esiti della sequenza procedimentale matura, infatti, in un contesto ontologicamente distinto dalla fisiologia dei rapporti equiordinati di natura civilistica, che vedono il rimedio dell\u2019annullamento del contratto quale rispondente all\u2019esigenza sociale di neutralizzare i vizi atti ad incidere in modo invalidante sulla libera determinazione dell\u2019autonomia privata.<\/p>\n

Di converso, la tutela caducatoria tipica del giudizio amministrativo risponde alla diversa esigenza di contrastare, con effetto costitutivo invalidante, l\u2019uso illegittimo del potere espresso dal provvedimento contaminato dal vizio della violazione di legge, declinato anche nelle forme dell\u2019incompetenza e dell\u2019eccesso di potere. L\u2019azione amministrativa trae, infatti fonte legittimante nella legge ed \u00e8 a questa che nel modello dello Stato di diritto deve conformarsi.<\/p>\n

La rinnovata prospettiva inaugurata dalle SS.UU. Cassazione n. 500\/99 ha aperto nuove frontiere alla situazione giuridica soggettiva ed alla relativa tutela, volta a valorizzare istanze di acquisizione e conservazione del bene della vita sviluppando altres\u00ec il piano del legittimo affidamento, fondato sulla regola dell\u2019 id<\/em> quod<\/em> plerumque<\/em> accidit<\/em>, che, nel dinamismo dei traffici giuridici, acquista valenza economica sostanziale.<\/p>\n

Il profilo risarcitorio entra dunque a pieno titolo nella tutela amministrativa, di talch\u00e9 l\u2019interesse sostanziale del ricorrente pu\u00f2 essere tale da indurlo a proporre domanda di annullamento oppure autonoma richiesta risarcitoria.<\/p>\n

In ordine al rapporto tra le due forme di tutela, giova richiamare la sentenza n. 4 del 13 aprile 2015 del Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria, che nel valorizzare il principio della domanda, ha affermato l\u2019impossibilit\u00e0 per il giudice di disporre d\u2019ufficio il rimedio risarcitorio in luogo di quello annullatorio, quand\u2019anche in presenza di obiettive ragioni di opportunit\u00e0 giustizia, equit\u00e0 e proporzionalit\u00e0 correlate al lungo tempo trascorso dall\u2019adozione dell\u2019atto.<\/p>\n

In altra occasione decisoria la VI sezione del Consiglio di Stato n. 2755 del 10 maggio 2011, ha superato la regola della retroattivit\u00e0 dell\u2019annullamento posticipando la decorrenza degli effetti della pronuncia, nell\u2019intento di offrire una tutela al massimo grado di effettivit\u00e0.<\/p>\n

E\u2019 appena il caso di osservare che i rilevati mutamenti che hanno interessato il sistema della tutela non hanno riguardato soltanto l\u2019interesse legittimo nella sua rinnovata lettura, ma anche l\u2019esercizio della pubblica funzione, permeata oggi, sul piano soggettivo, dal principio dell\u2019 indifferenza delle forme giuridiche, ricondotta al piano organizzativo del soggetto.<\/p>\n

A tale ultimo riguardo, come autorevolmente rilevato di recente dal Supremo Consesso della giustizia amministrativa, sezione VI, nella pronuncia n. 3043 dell\u201911 luglio 2016, il profilo funzionale dell\u2019attivit\u00e0, che prescinde dalla veste formale del soggetto investito dal legislatore di poteri amministrativi, rivela una nozione \u201ccangiante\u201d di ente pubblico. In proposito il giudice ha rilevato che \u201cuno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica\u201d.<\/p>\n

In tale sede decisoria \u00e8 stato tuttavia rimarcato che siffatta concezione funzionale e dinamica non implica tuttavia che un soggetto possa essere qualificato pubblico a prescindere dal fondamento normativo da cui derivano per quell\u2019ente obblighi e doveri, prerogative e poteri propri del regime pubblicistico. Del resto, come autorevolmente rilevato nella stessa pronuncia, sempre pi\u00f9 di frequente il legislatore sottopone, a prescindere dalla veste formale dei soggetti, a poteri e obblighi di natura pubblicistica.<\/p>\n

Di talch\u00e9, sul piano processuale, si \u00e8 assistito ad una dilatazione dell\u2019ambito dei destinatari della giurisdizione amministrativa ex art. 7 c.p.a.. In effetti, ai sensi del comma 2 della stessa norma, per pubbliche amministrazioni si intendono, ai fini del codice del processo amministrativo, anche i soggetti equiparati o comunque tenuti al rispetto del procedimento, scandito dalla legge generale n. 241\/90.<\/p>\n

N\u00e9, d\u2019altro canto, sul versante oggettivo della tutela, va sottaciuto l\u2019ulteriore ampliamento che ha interessato il raggio di azione del giudizio, rivolto, altres\u00ec, al mancato esercizio del potere, anche nelle sue mediate manifestazioni evocate dalla giurisprudenza costituzionale nelle note sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006.<\/p>\n

Infatti, nel complessivo scenario evolutivo, giova altres\u00ec evidenziare che la tutela si manifesta oggi non pi\u00f9 nella tradizionale dimensione attizia, essendo sempre pi\u00f9 incentrata sulla dinamica del rapporto, che assume, quale ardine normativo, il paradigma procedimentale delineato dalla legge n. 241 richiamata.<\/p>\n

La dinamica interpretativa del diritto prosegue il suo inarrestabile corso e consente oggi di scorgere nell\u2019ordinamento le tracce del risultato ermeneutico ad oggi positivizzato.<\/p>\n

La legge sul procedimento con i continui innesti normativi consegna agli amministratori della cosa pubblica, come a cittadini, imprese e pi\u00f9 in generale, a soggetti pubblici e privati, un modello di esercizio della funzione amministrativa improntato a criteri legali, talvolta espressi in clausole generali quali economicit\u00e0, efficacia, imparzialit\u00e0, atti a scandire tempi e modi di esplicazione dell\u2019agire discrezionale, funzionalmente preordinato alla massima realizzazione di pubblici interessi, con il minore sacrificio possibile delle istanze latistanti.<\/p>\n

Nell\u2019ampio sviluppo del sistema di giustizia amministrativa, ulteriore suggestione si lega all\u2019acquisizione che anche soggetti pubblici, al pari di quelli privati, sono legittimati a proporre azione di annullamento di atti lesivi di interessi primari, da questi ricevuti in attribuzione dalla legge.<\/p>\n

Il pensiero volge all\u2019art. 21 bis<\/em> della legge n. 287\/90, che legittima l\u2019Autorit\u00e0 garante della concorrenza e del mercato ad agire in sede giurisdizionale per l\u2019annullamento di atti di qualsiasi amministrazione pubblica che v\u00ecolino le norme a tutela del mercato.<\/p>\n

Al riguardo, \u00e8 appena il caso di richiamare l\u2019art. 30 del d.lgs. 50\/2016 secondo cui l\u2019affidamento e l\u2019esecuzione di appalti e concessioni deve garantire da un lato qualit\u00e0 delle prestazioni nel rispetto di canoni di economicit\u00e0, efficacia, tempestivit\u00e0 e correttezza, ma, altres\u00ec, il rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione e dei corollari della trasparenza, proporzionalit\u00e0 e pubblicit\u00e0.<\/p>\n

N\u00e9 va sottaciuta a completamento del disegno ordinamentale, la portata dell\u2019art. 211 del codice degli appalti pubblici di cui al d. lgs. 50 del 18 aprile 2016, che apre frontiere inedite nei rapporti tra Anac e amministrazione destinataria del parere di precontenzioso o della raccomandazione rivolta alla stazione appaltante\u00a0 ad agire in autotutela, segnatamente nella prospettiva dell\u2019impugnativa di tali atti e delle implicazioni nel sistema della responsabilit\u00e0.<\/p>\n

Di significativo impatto si presenta anche il nuovo istituto sostanziale generale del silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche, introdotto dall\u2019art. 17 bis<\/em> della legge 241\/90 per le possibili implicazioni processuali.<\/p>\n

A tale ultimo proposito \u00e8 appena il caso di evidenziare che l\u2019azione costitutiva di annullamento, nell\u2019ottica moderna supera il presupposto empirico dell\u2019esistenza di un atto da impugnare. Infatti, in una visione sostanzialistica del fenomeno si \u00e8 giunti all\u2019acquisizione, per via giurisprudenziale, che il silenzio assenso produce gli stessi effetti costitutivi del provvedimento che, ove si presentino illegittimi, reclamano tutela.<\/p>\n

L\u2019asse della tutela pare, dunque, essersi assestato a favore di un approccio legislativo che guarda l\u2019illegittimit\u00e0\u00a0 a prescindere dall\u2019esistenza di un atto, in nome dell\u2019effettivit\u00e0 della tutela della situazione giuridica soggettiva del destinatario dell\u2019azione amministrativa modellata dalla legge 241.<\/p>\n

In tale scenario evolutivo i caratteri della tutela annullatoria appaiono oggi scolpiti nel processo amministrativo nell\u2019art. 29 mentre, sul piano sostanziale l\u2019annullamento del provvedimento per via giudiziale \u00e8 evocato dall\u2019art. 21 octies<\/em> della l. 241, che fa salva la validit\u00e0 del provvedimento violativo di norme sul procedimento, ove sia evidente la natura vincolata della decisione, che non avrebbe potuto \u00a0essere di segno diverso.<\/p>\n

La tutela annullatoria, tradizionalmente assunta quale unica reazione apprestata dall\u2019ordinamento all\u2019illegittimo esercizio dell\u2019azione amministrativa, pare tutt\u2019oggi assumere una posizione centrale nel sistema della giustizia amministrativa, intono al quale orbitano pur tuttavia rimedi ulteriori rispetto all\u2019azione di annullamento, quali l\u2019azione di condanna, quella avverso il silenzio e quella preordinata alla declaratoria di nullit\u00e0.<\/p>\n

Lo strumentario giuridico che il codice del processo amministrativo consegna oggi al giudice amministrativo rappresenta il portato di una significativa evoluzione cultuale, che trae origine da una rinnovata coscienza sociale, volta a conformare la tutela a istanze, dapprima di effettivit\u00e0 e pienezza e poi anche di concentrazione del giudizio risarcitorio in capo allo stesso giudice.<\/p>\n

In effetti, l\u2019approdo giurisprudenziale del progressivo sviluppo avviato dalla nota sentenza 500\/99 appare oggi enunciato dall\u2019art. 30 ultimo comma del codice del processo, in virt\u00f9 del quale \u201cdi ogni domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi in sede di giurisdizione esclusiva conosce esclusivamente il giudice amministrativo\u201d.<\/p>\n

Invero, di significativo interesse sull\u2019argomento si presenta l\u2019ordinanza n. 17586 del 2015 della Corte regolatrice della giurisdizione che, in relazione all\u2019annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento favorevole ampliativo della sfera giuridica del destinatario, riconduce la controversia relativa al risarcimento del danno per affidamento incolpevole del beneficiario alla giurisdizione ordinaria.<\/p>\n

La Corte ritiene infatti mancante la condizione primaria\u00a0 della riconducibilit\u00e0 della vicenda all\u2019esercizio del potere ravvisando la lesione del diritto soggettivo all\u2019integrit\u00e0 patrimoniale del beneficiario.<\/p>\n

Sotto altro profilo, il tendenziale superamento del ruolo dell\u2019atto in un sistema di tutela sempre pi\u00f9 improntato al rapporto amministrativo sostanziale \u00e8 espresso anche dall\u2019abbandono della c.d. \u00a0pregiudiziale annullatoria ad opera delle SS.UU. della Suprema Corte.<\/p>\n

L\u2019attuale assetto \u00e8, infatti, fondato sulla possibilit\u00e0 di proporre autonoma azione risarcitoria per il danno derivante da un atto la cui validit\u00e0 ed efficacia, nel mondo giuridico, si ammette possa restare impregiudicata.<\/p>\n

E\u2019 il segno del definitivo superamento della previgente concezione che, in nome della imperativit\u00e0 dell\u2019atto e della stabilit\u00e0 dei rapporti, escludeva la possibilit\u00e0 del risarcimento in mancanza della previa eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento amministrativo causativo del pregiudizio economico.<\/p>\n

Pur tuttavia, la centralit\u00e0 del rimedio impugnatorio pare comunque trovare conforto nella constatazione che l\u2019ordinamento \u00e8 andato nel senso, da una parte, di emancipare la tutela dalla pregiudiziale processuale, ma dall\u2019altra con il recupero comunque di una pregiudiziale in senso sostanziale, nella misura in cui il giudice, in ossequio ai canoni civilistici di buona fede e solidariet\u00e0, \u00e8 chiamato a valutare, in sede risarcitoria, l\u2019incidenza sul danno della mancata proposizione dell\u2019azione annullatoria, in applicazione dei criteri civilistici recati dall\u2019art. 1227 cc.<\/p>\n

Infatti, ai sensi dell\u2019art. 30 c. 3 c.p.a. il giudice giunge ad escludere il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l\u2019ordinaria diligenza,\u00a0 anche attraverso l\u2019esperimento degli strumenti di tutela previsti, valutando comunque tale circostanza nel determinare l\u2019entit\u00e0 del risarcimento.<\/p>\n

Giova, in definitiva, rilevare che, ancora nell\u2019ottica dell\u2019ampliamento della tutela giurisdizionale ove la soluzione annullatoria non si riveli satisfattiva dell\u2019interesse vantato, l\u2019azione di condanna all\u2019adempimento ex<\/em> art 34 c. 1 lett. c si pone quale tutela complementare a quella annullatoria.<\/p>\n

Infatti, la norma, nel rispetto dei limiti posti a tutela dell\u2019esercizio della funzione amministrativa discrezionale introduce nell\u2019ordine processuale, l\u2019istituto inedito dell\u2019azione di condanna all\u2019adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e al rilascio del provvedimento richiesto,\u00a0 che non pu\u00f2, per\u00f2, prescindere dalla contestuale azione di annullamento del provvedimento o dell\u2019azione avverso il silenzio serbato dall\u2019amministrazione.<\/p>\n

D\u2019altronde, la dimensione sostanziale della situazione soggettiva che reclama tutela si presenta in tutto il suo spessore anche nel rimedio giurisdizionale avverso il silenzio amministrativo che pu\u00f2 spingersi fino a riconoscere la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, nella misura in cui vengano rispettati i presupposti di legge posti a presidio della sfera di esplicazione del potere amministrativo rispetto alla funzione giurisdizionale.<\/p>\n

Del resto, a fronte dell\u2019interesse individuale reclamato nelle diverse sedi,\u00a0 prima procedimentale e poi, eventualmente processuale, si pone quello generale di sistema alla conservazione degli spazi certi di reazione processuale all\u2019uso illegittimo della funzione amministrativa, che non possono per\u00f2 giungere a negare la riconducibilit\u00e0 del potere alla funzione amministrativa, come ricordato dal legislatore in diverse sedi normative, tra le quali l\u2019art. 34 c.p.a.<\/p>\n

La scelta\u00a0 legislativa espressa dal nuovo codice del processo amministrativo appare pur tuttavia sempre improntata all\u2019idea di fondo che l\u2019esercizio del potere \u00e8 espressione di una funzione pubblica che, in quanto tale, nel realizzare l\u2019ottimale composizione dei molteplici interessi coinvolti nel procedimento esprime le ragioni della collettivit\u00e0, che pure reclamano certezza e stabilit\u00e0 degli assetti.<\/p>\n

In tale prospettiva, la centralit\u00e0 della tutela annullatoria nel sistema processuale, le cui ragioni risiedono in<\/em> nuce<\/em> nei valori poc\u2019anzi richiamati, espressi anche dalla previsione del termine decadenziale di sessanta giorni, parrebbe confermata dalla mancata affermazione, nel codice, di una generale azione di accertamento che ecceda quella preordinata a superare lo schermo del silenzio amministrativo e a dichiarare la nullit\u00e0 del provvedimento adottato ex art. 31 c.p.a.<\/p>\n

In definitiva, il tradizionale paradigma della tutela annullatoria conserva, anche nel moderno impianto processuale, il connotato di un\u2019azione volta a preservare l\u2019equilibrio di sistema tra esercizio della funzione amministrativa nel segno dell\u2019interesse generale ed esigenze di giustizia portate al cospetto del giudice in una pi\u00f9 ampia prospettiva di tutela del legittimo esercizio della funzione amministrativa.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

La tutela annullatoria nel moderno assetto della giustizia amministrativa di Daniela Cimmino, funzionario del Consiglio Superiore della Magistratura   La tutela annullatoria, espressione del giudizio impugnatorio azionato dal soggetto inciso dal potere amministrativo per la caducazione con efficacia retroattiva dell\u2019atto autoritativo, si inquadra oggi in un assetto giuridico sempre pi\u00f9 conformato dalle emergenti istanze del […]<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":{"0":"post-1048","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","6":"category-news"},"jetpack_sharing_enabled":true,"jetpack_featured_media_url":"","_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1048"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1048"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1048\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1052,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1048\/revisions\/1052"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1048"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1048"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1048"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}