{"id":1781,"date":"2023-11-10T15:00:11","date_gmt":"2023-11-10T14:00:11","guid":{"rendered":"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/?p=1781"},"modified":"2023-11-10T15:01:24","modified_gmt":"2023-11-10T14:01:24","slug":"trasparenza-amministrativa-e-accesso-agli-atti-nel-nuovo-codice-appalti-d-lgs-n-36-2023-laccesso-elettronico-a-piattaforme-digitali-documenti-informatici-e-algoritmi-di-gara","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/trasparenza-amministrativa-e-accesso-agli-atti-nel-nuovo-codice-appalti-d-lgs-n-36-2023-laccesso-elettronico-a-piattaforme-digitali-documenti-informatici-e-algoritmi-di-gara\/","title":{"rendered":"Trasparenza amministrativa e accesso agli atti nel nuovo codice appalti (d.lgs. n. 36.2023): l\u2019accesso elettronico a piattaforme digitali, documenti informatici e algoritmi di gara."},"content":{"rendered":"\n

di Andrea Altieri (*) e Dario Allegrucci (**)<\/em><\/p>\n\n\n\n

1. Principi generali in tema di trasparenza nei pubblici affidamenti – 2. di<\/em><\/p>\n\n\n\n

Trasparenza e accesso agli atti: ambito applicativo. Dall\u2019accesso documentale ex<\/em> L. n. 241\/90 all\u2019accesso civico generalizzato introdotto con D.Lgs. n. 97\/2016. – 3. Il diritto di accesso previsto dal D.Lgs. n. 36\/2023: le novit\u00e0 normative. – 3.1. L\u2019accesso all\u2019algoritmo. – 3.2. – L\u2019accesso differito. – 3.3. L\u2019accesso e la riservatezza dei dati. – 4. Conclusioni.<\/p>\n\n\n\n

  1. Principi generali in tema di trasparenza nei pubblici affidamenti<\/em><\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Il principio di trasparenza dell\u2019azione amministrativa, che si concreta nell\u2019attribuzione ai cittadini del potere di esercitare un controllo sostanziale sullo svolgimento dell\u2019azione amministrativa e sulla conformit\u00e0 della stessa agli interessi sociali e ai precetti costituzionali, rappresenta oggi uno dei temi pi\u00f9 attuali e discussi del dibattito giuridico.<\/p>\n\n\n\n

    Da un punto di vista semantico, il termine trasparenza individua la possibilit\u00e0 di indicare il fine e il mezzo dell\u2019indagine conoscitiva racchiudendo, nelle sue diverse espressioni, sia un concetto dinamico (e complesso) di accesso alle informazioni, sia uno statico, in quanto principio ordinamentale che irradia e permea l\u2019intera attivit\u00e0 dei pubblici poteri.<\/p>\n\n\n\n

    \u00c8 condiviso in dottrina come tale precetto, assunto oggi a regola generale del diritto amministrativo, concorra – seppur nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, d\u2019ufficio, statistico e di protezione dei dati personali – ad attuare i principi costituzionali di eguaglianza, d\u2019imparzialit\u00e0, buon andamento, responsabilit\u00e0, efficacia ed efficienza nell\u2019utilizzo di risorse pubbliche, integrit\u00e0 e lealt\u00e0 nel servizio alla nazione.<\/p>\n\n\n\n

    \u00c8 noto, inoltre, come la trasparenza sia condizione di garanzia delle libert\u00e0 individuali e collettive, nonch\u00e9 dei diritti civili, politici e sociali, ed integri il diritto ad una buona amministrazione, concorrendo alla realizzazione di una Pubblica Amministrazione aperta ed al servizio dei cittadini ([1]<\/a>).<\/p>\n\n\n\n

    La trasparenza, pertanto, rappresenta un principio fondamentale per l\u2019attuazione del concetto di democrazia, in grado di distinguere gli orientamenti democratici da quelli autoritari ([2]<\/a>), atteso che, in un regime liberale, l\u2019esercizio del potere pubblico (ovvero la capacit\u00e0 della Pubblica Amministrazione di incidere unilateralmente nei confronti giuridici altrui) non pu\u00f2 in alcun modo essere invisibile, ma, al contrario, prevedibile nella produzione dei suoi effetti; deve essere, inoltre, il risultato di un contemperamento di interessi nella sua fase procedimentale, affinch\u00e8 il provvedimento finale sia frutto di un iter nel quale \u00e8 possibile e garantito il contraddittorio paritario tra i soggetti coinvolti; deve essere, infine, accessibile alla collettivit\u00e0, in quanto espressione di un potere amministrativo vicino al cittadino, democraticamente legittimo e legittimato.<\/p>\n\n\n\n

    L\u2019art. 1 comma 1 della Legge n. 241\/90 introduce espressamente il principio di trasparenza come regola di condotta generale della Pubblica Amministrazione insieme ai principi di semplificazione e pubblicit\u00e0 dell\u2019agire pubblico, specificando che: \u201cl\u2019attivit\u00e0 amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed \u00e8 retta da criteri di economicit\u00e0, di efficacia, di imparzialit\u00e0, di pubblicit\u00e0 e di trasparenza, secondo le modalit\u00e0 previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch\u00e9 dai principi dell\u2019ordinamento comunitario<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    Tale statuizione soddisfa quindi l\u2019esigenza di un controllo democratico da parte dei cittadini sull\u2019attivit\u00e0 della P.A., cui \u00e8 imposto di pubblicare, comunicare o rendere accessibili notizie, documenti, atti o procedure volti al raggiungimento del corretto interesse pubblico.<\/p>\n\n\n\n

    Sul principio di trasparenza ha successivamente inciso la Legge n. 15\/2005 con il precipuo scopo di garantire la conoscibilit\u00e0 esterna dell\u2019azione amministrativa attraverso una serie di ulteriori strumenti, obblighi e divieti pendenti in capo alla Pubblica Amministrazione, tra cui certamente la comunicazione di avvio del procedimento, l\u2019obbligo di motivazione (ex<\/em> art. 3, L. n. 241\/90), la partecipazione dei soggetti coinvolti attraverso un contraddittorio e con la previsione della figura di un responsabile del procedimento, nonch\u00e9 evidentemente, per quanto in questa sede di interesse, attraverso la possibilit\u00e0 di esercitare l\u2019accesso nelle forme e nei modi previsti dagli artt. 22 e segg., L. n. 241\/90, dall\u2019art. 5, D.Lgs. n. 33\/2013 e, non ultimo, dagli artt. 35 e 36, D.Lgs. n. 36\/2023 in materia di appalti pubblici.<\/p>\n\n\n\n

    La necessit\u00e0 di assicurare piena trasparenza all\u2019azione amministrativa si palesa, in particolare, nel settore dei pubblici affidamenti ove, in ragione dell\u2019importanza degli interessi in gioco e del bisogno di effettiva concorrenza e competitivit\u00e0 tra gli operatori economici, il legislatore nazionale ne garantisce la dovuta applicazione (v. infra<\/em>); ([3]<\/a>) nell\u2019ambito di tali procedure, grande rilievo assume, infatti, la fase della conoscenza<\/em> degli atti di gara attraverso la possibilit\u00e0, da parte dei partecipanti, di ottenere dalla stazione appaltante la necessaria visibilit\u00e0 riguardo il rispetto dei criteri di aggiudicazione, anche al fine di comprendere se siano stati rispettati i principi basilari della \u201cevidenza pubblica\u201d ovvero la par condicio<\/em> e la concorrenza tra i partecipanti. ([4]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    In questo contesto, una generale applicazione di detti principi si rinveniva gi\u00e0 nell\u2019art. 29 del precedente Codice degli appalti (D.Lgs. n. 50\/2016) ove veniva specificato che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione e all\u2019affidamento di lavori, opere, servizi e forniture, oltre ai concorsi pubblici di progettazione, concorsi di idee e concessioni, nonch\u00e9 relativi alla composizione delle commissioni giudicatrici e ai curricula<\/em> dei suoi componenti, dovessero essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente nella Sezione \u201cAmministrazione trasparente\u201d, nel rispetto delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 33\/2013.<\/p>\n\n\n\n

    Tali disposizioni sono state sostanzialmente riprodotte dall\u2019art. 28 del nuovo Codice (D.Lgs. n. 36\/2023), il quale evidenzia che: \u201cle informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonch\u00e9 alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, ove non considerati riservati ai sensi dell\u2019articolo 35 ovvero secretati ai sensi dell\u2019articolo 139, sono trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme digitali di cui all\u2019articolo 25<\/em>\u201d; il medesimo testo normativo chiarisce, inoltre, che: \u201cle stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione \u00abAmministrazione trasparente\u00bb del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Sono pubblicati nella sezione di cui al primo periodo la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonch\u00e9 i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione<\/em>\u201d. ([5]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    L\u2019importanza dei predetti adempimenti si comprende dai profili di responsabilit\u00e0 nascenti in caso di omessa pubblicazione delle dovute informazioni, ([6]<\/a>) in linea con la necessit\u00e0 di garantire, in ogni fase delle procedure di affidamento, una sempre maggiore trasparenza della Pubblica Amministrazione nel perseguimento della corretta gestione delle risorse pubbliche (art. 97 Cost., comma 1). Tali norme sono di cos\u00ec chiara evidenza che la tutela \u00e8 assicurata in ogni contesto, declinandosi in forme di responsabilit\u00e0 che si possono estendere in ambito penale, civile, erariale e disciplinare. <\/p>\n\n\n\n

    Occorre ricordare, inoltre, come la normativa sull\u2019evidenza pubblica, nata per favorire l\u2019economicit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa evitando sprechi e danni all\u2019Erario, sia finita per divenire modus agendi<\/em> tipico della P.A., \u201cin quanto modalit\u00e0 procedimentale idonea a garantire il perseguimento non solo dei fini di economicit\u00e0, efficacia ed efficienza dell\u2019azione amministrativa, ma altres\u00ec di quelli di legalit\u00e0, trasparenza e responsabilit\u00e0 (…) In altri termini, si pu\u00f2 dire che la garanzia della legalit\u00e0, trasparenza, efficacia ed efficienza dell\u2019azione dei pubblici poteri (…) \u00e8 connessa e funzionale alla tutela della concorrenza in tutti quei mercati contraddistinti dalla presenza di operatori pubblici (in quanto la legalit\u00e0 del loro agere adiuva la formazione, il consolidamento ed il miglioramento di un mercato concorrenziale). Ci\u00f2 che si richiede, per l\u2019appunto, \u00e8 che l\u2019azione amministrativa sia improntata al rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialit\u00e0 e, quindi, conformata ai canoni della concorsualit\u00e0<\/em>\u201d ([7]<\/a>).<\/p>\n\n\n\n

    La trasparenza si confermata, pertanto, in questo campo, un modello da perseguire costantemente per consentire all\u2019ordinamento di realizzare le scelte rivolte alla cura dell\u2019interesse generale e per ottenere, in particolare, attraverso norme e adempimenti specificamente previsti, la piena conoscibilit\u00e0 e la comprensibilit\u00e0 delle procedure di acquisto volte a realizzare imparzialit\u00e0 e buon andamento dell\u2019azione amministrativa.<\/p>\n\n\n\n

    2. <\/em>Trasparenza e accesso agli atti: ambito applicativo. Dall\u2019accesso procedimentale ex L. n. 241\/90 all\u2019<\/em>accesso civico generalizzato introdotto con D.Lgs. n. 97\/2016<\/em><\/p>\n\n\n\n

    La possibilit\u00e0 di accedereagli atti costituisce la naturale declinazione del principio di trasparenza amministrativa.<\/p>\n\n\n\n

    L\u2019istituto dell\u2019accesso<\/em> si presenta oggi in forma articolata e complessa, caratterizzato da una importante stagione di riforme normative volta ad offrire al cittadino nuove tipologie e differenti modalit\u00e0 di acquisire le informazioni di interesse da parte della P.A.<\/p>\n\n\n\n

    Di trasparenza (e accesso) si era occupata in primis<\/em> la Legge n. 241\/90 prevedendo, a seconda delle impostazioni e delle scuole di pensiero, un vero e proprio diritto soggettivo<\/em> piuttosto che un interesse legittimo<\/em> all\u2019accesso endoprocedimentale ed esoprocedimentale agli atti, disciplinato, il primo, dall\u2019art. 10, comma 1, lett. a) del citato testo normativo, il secondo dall\u2019art. 22 della medesima fonte di regolazione; il tutto da esercitare con le modalit\u00e0 indicate dal successivo art. 25, come modificato dalla L. n. 15\/2005 e L. n. 69\/2009.<\/p>\n\n\n\n

    L\u2019istituto in esame, cristallizzato all\u2019interno della legge sul procedimento amministrativo, appare quindi strettamente connesso con l\u2019imparzialit\u00e0 e la trasparenza della condotta pubblica, elementi necessari e valori primari dell\u2019agire pubblico, in aderenza ai principi costituzionali di eguaglianza e buona amministrazione (artt. 3 e 97 Cost.) ([8]<\/a>) in un rapporto di collaborazione e fiducia tra P.A. e cittadino, dove l\u2019esercizio della discrezionalit\u00e0 amministrativa deve poter essere sempre valutato nella sua aderenza con l\u2019interesse pubblico, sia nell\u2019attivit\u00e0 organizzativa del potere che in quella eminentemente pratica del rilascio di un titolo e\/o di un comportamento assunto. ([9]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    La giurisprudenza amministrativa ha originariamente qualificato il potere del privato di accedere agli atti (nella sua conformazione originaria e generale di cui al citato art. 22, L. n. 241\/90) \u201cun autonomo diritto soggettivo all\u2019informazione, non necessariamente ed esclusivamente funzionale alla tutela giurisdizionale, che pu\u00f2 essere esercitato e tutelato per se stesso innanzi il giudice amministrativo, indipendentemente dal fatto che l\u2019acquisizione della documentazione richiesta possa avvenire per eventuale ordine del giudice competente a conoscere delle controversie relative alle situazioni giuridiche sostanziali alle quali quella documentazione attiene o \u00e8 connessa\u201d. <\/em>([10]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Ciononostante, nell\u2019impostazione della richiamata disposizione normativa, il diritto<\/em> di accesso non consente (n\u00e9 pu\u00f2 comunque consentire) forme di controllo generalizzato<\/em> sull\u2019azione di un determinato ente e, men che meno, sul modo attraverso cui esso eroga i propri servizi alla collettivit\u00e0 (v. infra<\/em>). La disciplina procedimentale dell\u2019istituto, infatti, ha sempre precluso in radice la possibilit\u00e0 di conoscere della generalit\u00e0 degli atti adottati dalla Pubblica Amministrazione attraverso forme di accesso comunque esercitate; particolarmente eloquente, in questo senso, \u00e8 l\u2019art. 24, co. 3 per il quale \u201cnon sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell\u2019operato delle pubbliche amministrazioni<\/em>\u201d e da cui si desume la necessit\u00e0 dell\u2019evidenziazione e della rappresentazione di una ben precisa e sostanziale posizione legittimante (ossia di uno specifico nesso di strumentalit\u00e0 fra accesso e tutela giurisdizionale o fra accesso e partecipazione al procedimento amministrativo in termini di differenziazione).<\/p>\n\n\n\n

    In ragione delle predette disposizioni, la giurisprudenza ha ritenuto, in linea generale, che sia sempre consentito l\u2019accesso a documenti amministrativi la cui conoscenza \u00e8 necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridicamente tutelati; la posizione giuridica dell\u2019accedente, infatti, \u00e8 riconosciuta come diritto soggettivo a un\u2019informazione qualificata \u201ca fronte del quale l\u2019Amministrazione pone in essere un\u2019attivit\u00e0 materiale vincolata, essendo sufficiente che l\u2019istanza di accesso sia sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, cos\u00ec inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosit\u00e0 e ricollegabile all\u2019istante da uno specifico nesso<\/em>\u201d. ( [11]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Tale diritto, invero, ferma la richiamata preclusione nei confronti di istanze ostensive generiche o massive, non \u00e8 per\u00f2 stato sempre libero da restrizioni normative e giurisprudenziali, posto che, in ragione della presenza sovente di interessi opposti ugualmente meritevoli di tutela, non gli \u00e8 stata riconosciuta la capacit\u00e0, in assoluto, di spianare un qualsivoglia interesse contrario, pur se qualificato. In tal senso, \u201cnella scala gerarchica dei valori da considerare, in occasione della disamina dei motivi che giustificano una domanda di accesso, quelli legati alle esigenze di difesa del richiedente occupano un gradino elevato ma non tale, tuttavia, da prevalere sempre e comunque (e soprattutto acriticamente) su qualunque altro interesse, specie se contrapposto giacch\u00e9 invocato da chi, di contro, denuncia che, consentendosi l\u2019accesso, si permetterebbe il disvelamento di propri dati, ritenuti sensibili, contenuti nella documentazione amministrativa da altri chiesta<\/em>\u201d. ([12]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Se, dunque, l\u2019interesse della parte contrapposta (titolare di un dato sensibile o super sensibile) pu\u00f2 divenire cedevole rispetto a quello che anima la parte che ha chiesto l\u2019accesso per propri motivi di difesa (e ci\u00f2, soltanto a cospetto del fatto che il documento di cui si pretende l\u2019ostensione sia \u201cstrettamente indispensabile\u201d a costruire e alimentare tale difesa) occorre, altres\u00ec, che la valutazione di tale stretta indispensabilit\u00e0<\/em> avvenga nel modo possibilmente pi\u00f9 circoscritto e attento e non sia affermato, al contrario, sulla base di schematizzazioni formali ed astratte. ([13]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Sul punto, in disparte la normativa di dettaglio in materia di appalti pubblici (v. infra<\/em>), \u00e8 opportuno richiamare, preliminarmente, le direttrici fondamentali offerte dall\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in materia di accesso c.d. difensivo<\/em> (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., sent. n. 4\/2021), ad avviso della quale \u201csi deve escludere che sia sufficiente nell\u2019istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo gi\u00e0 pendente oppure ancora instaurando, poich\u00e9 l\u2019ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalit\u00e0 necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l\u2019istante intende curare o tutelare<\/em>\u201d. ([14]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Ci\u00f2 posto, diverge significativamente dal richiamato istituto, \u201cil diritto di accesso civico ai dati e ai documenti<\/em>\u201d disciplinato dall\u2019art. 5, co. 1, D.Lgs. n. 33\/2013, secondo cui \u201cl\u2019obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    Alla luce del citato disposto normativo, ben pu\u00f2 comprendersi, sin d\u2019ora, la rilevante differenza che esiste tra l\u2019accesso proposto ex<\/em> L. n. 241\/90 (c.d. accesso tradizionale<\/em>) ed il nuovo accesso civico<\/em>, i quali, pur condividendo il medesimo tipo di tutela processuale, non possono considerarsi comunque sovrapponibili: il primo, infatti, come detto, \u00e8 strumentale alla tutela degli interessi individuali di un determinato soggetto che si trova in una posizione differenziata (e qualificata) rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di uno o pi\u00f9 documenti amministrativi; il secondo, al contrario, \u00e8 azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalit\u00e0 di consentire una pubblicit\u00e0 diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili. ([15]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Le differenze<\/em> con il diritto di accesso tradizionale attengono, principalmente, all\u2019oggetto<\/em>, alle modalit\u00e0<\/em> e ai destinatari<\/em>; in relazione al primo aspetto, l\u2019accesso civico si pu\u00f2 estrinsecare solo nei confronti degli atti la cui pubblicazione sia obbligatoria ai sensi dello stesso decreto; sulle modalit\u00e0 di esercizio, la legittimazione soggettiva del richiedente non deve essere motivata, poich\u00e8 l\u2019accesso civico \u201cconsente ai cittadini e ad enti di controllare democraticamente se un\u2019Amministrazione pubblica abbia adempiuto agli obblighi di trasparenza previsti dalla legge, segnatamente se abbia provveduto alla pubblicazione di documenti, informazioni o dati, sicch\u00e9 l\u2019Amministrazione destinataria dell\u2019istanza di accesso civico, ai sensi dell\u2019art. 5, comma 3, del D.Lgs. n. 33\/2013, entro trenta giorni, deve pubblicare il documento, informazione o dato richiesto sul sito istituzionale, trasmettendolo contestualmente all\u2019istante, ovvero comunicando a quest\u2019ultimo il collegamento ipertestuale per l\u2019accesso, con la precisazione che in tale ultimo modo la P.A. deve procedere allorch\u00e9 il documento, informazione o dato risulti gi\u00e0 pubblicato nel rispetto della normativa vigente<\/em>\u201d); ([16]<\/a>) in ordine, infine, al destinatario della domanda, nell\u2019accesso tradizionale essa viene presentata generalmente agli Uffici Relazioni con il Pubblico (anche se il responsabile dei relativi procedimenti \u00e8 il vertice dell\u2019Ufficio che ha formato l\u2019atto o che detiene lo stesso stabilmente), mentre, nell\u2019accesso civico, deve essere presentata al Responsabile per la trasparenza.<\/p>\n\n\n\n

    Differiscono, inoltre, i presupposti<\/em> e le stesse finalit\u00e0<\/em> di tale seconda istanza ostensiva da parte degli interessati.<\/p>\n\n\n\n

    L\u2019entrata in vigore del D.Lgs. 97\/2016, introducendo il diritto alla conoscibilit\u00e0<\/em> dell\u2019azione amministrativa per tutti i cittadini, sul modello del total disclosure<\/em> di origine anglosassone del Freedom of Information Act<\/em>, ha quindi ulteriormente rafforzato il dibattito sul tema della nuova<\/em> trasparenza amministrativa. E\u2019 nata cos\u00ec una ulteriore possibilit\u00e0 di accedere agli atti delle Amministrazioni, codificata come \u201caccesso civico generalizzato\u201d<\/em>,consistente nel \u201cdiritto di chiunque di accedere ai dati ed ai documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti e ci\u00f2 allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull\u2019utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico<\/em>\u201d. ([17]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Il nuovo istituto si aggiunge, in tal modo, nel nostro sistema giuridico,\u201cquale ulteriore strumento di trasparenza dell\u2019azione amministrativa, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla pi\u00f9 risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241\/1990 in tema di accesso ai documenti<\/em>\u201d. ([18]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Esso mira a rafforzare il carattere democratico dell\u2019ordinamento, promuovendo un dibattito pubblico informato e un controllo diffuso<\/em> sull\u2019azione amministrativa, allo scopo di tutelare le funzioni ordinamentali e di garantire il corretto utilizzo delle risorse pubbliche; chiunque quindi ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli gi\u00e0 oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti ex<\/em> art. 5-bis<\/em> del citato D.Lgs. n. 33\/2013. ([19]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Nonostante la portata indubbiamente ampia dell\u2019accesso civico generalizzato, si \u00e8 affermato in giurisprudenza, nel tempo, un orientamento volto a limitarne l\u2019abuso ([20]<\/a>) attraverso il diniego alla ostensione di atti in presenza di istanze massive<\/em> formulate \u201cin pregiudizio al buon andamento della Pubblica amministrazione<\/em>\u201d laddove si riversi su quest\u2019ultima \u201cun onere oltremodo gravoso e tale da sottoporla ad attivit\u00e0 incompatibili con la funzionalit\u00e0 dei suoi plessi e con l\u2019economicit\u00e0 e tempestivit\u00e0 della sua azione<\/em>\u201d, specialmente quando sia in gioco il coinvolgimento di un numero imprecisato di soggetti controinteressati. ([21]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Come ormai condiviso, la fattispecie in esame differisce, a sua volta, dalle due previgenti tipologie di accesso; ed infatti, a differenza del modello di accesso c.d. tradizionale<\/em>, l\u2019accesso civico generalizzato<\/em> garantisce il bene conoscenza<\/em> in via autonoma a prescindere dalla titolarit\u00e0 di un interesse qualificato e differenziato, mentre, rispetto al diritto di accesso civico semplice<\/em> (che riguarda esclusivamente le informazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria, ex<\/em> art. 5, co. 1, cit. D.Lgs. n. 33\/2013), il solo limite al diritto di conoscere \u00e8 rappresentato dagli interessi pubblici e privati espressamente indicati dal citato art. 5-bis<\/em>. ([22]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Ferma tale apertura operata da parte del legislatore, pi\u00f9 volte la giurisprudenza amministrativa \u00e8 intervenuta evidenziando anche i limiti di una ostensione indiscriminata<\/em> degli atti; limiti previsti dallo stesso art. 5-bis<\/em>, comma 3, del D.Lgs. n. 33 del 2013, mediante il rinvio integrale all\u2019art. 24 della Legge n. 241\/1990 sul procedimento amministrativo. ([23]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Nella stessa produzione giurisprudenziale del Consiglio di Stato, in particolare, rilevano le seguenti argomentazioni: \u201cappare evidente che il legislatore, pur introducendo nel 2016 (l. 25 maggio 2016, n. 97) il nuovo istituto dell\u2019accesso civico \u2018generalizzato\u2019, espressamente volto a consentire l\u2019accesso di chiunque a documenti e dati detenuti dai soggetti indicati (\u2026) e quindi permettendo per la prima volta l\u2019accesso (ai fini di un controllo) diffuso alla documentazione in possesso delle amministrazioni (e degli altri soggetti indicati nella norma appena citata) e privo di un manifesto interesse da parte dell\u2019accedente, ha per\u00f2 voluto tutelare interessi pubblici ed interessi privati che potessero esser messi in pericolo dall\u2019accesso indiscriminato. Il legislatore ha quindi operato per un verso mitigando la possibilit\u00e0 di conoscenza integrale ed indistinta dei documenti detenuti dall\u2019ente introducendo dei limiti all\u2019ampio accesso (art. 5 bis, commi 1 e 2, del d.lgs. 33\/2013) e, per altro verso, mantenendo in vita l\u2019istituto dell\u2019accesso ai documenti amministrativi e la propria disciplina speciale dettata dalla legge 241\/1990 (evitando accuratamente di novellare la bench\u00e9 minima previsione contenuta nelle disposizioni da essa recate), anche con riferimento ai rigorosi presupposti dell\u2019ostensione, sia sotto il versante della dimostrazione della legittimazione e dell\u2019interesse in capo al richiedente sia sotto il versante dell\u2019inammissibilit\u00e0 delle richieste volte ad ottenere un accesso diffuso<\/em>\u201d. ([24]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Anche dopo l\u2019entrata in vigore delle norme che disciplinano l\u2019accesso civico generalizzato, la giurisprudenza ha riscontrato, pertanto, un settore \u201ca limitata accessibilit\u00e0\u201d nel quale continuano ad applicarsi le pi\u00f9 rigide norme della Legge n. 241\/1990.<\/p>\n\n\n\n

    3. Il diritto di accesso nel nuovo Codice degli appalti.<\/em> <\/em><\/strong>Le novit\u00e0 in materia di digitalizzazione delle procedure.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    L\u2019istituto dell\u2019accesso ai documenti codificato nell\u2019ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici (in precedenza disciplinato dall\u2019art. 53, D.Lgs. n. 50\/2016) \u00e8 sempre risultato norma centrale, volta a consentire agli operatori economici la conoscenza della documentazione di gara presentata dai partecipanti alla procedura, favorendo, in tal modo, nelle opportune sedi, la tutela di una eventuale lesione dei propri interessi giuridici in caso di accertate violazioni compiute dalle stazioni appaltanti.<\/p>\n\n\n\n

    Va premesso, al riguardo, che, a decorrere dal 01.01.2024, entreranno in vigore le previsioni di cui agli articoli della Parte II libro I del Codice appalti, rubricata \u201cDella digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti<\/em>\u201d (artt. 19-36); disposizioni che, all\u2019esito della loro definitiva attuazione, costituiranno un approdo di particolare rilievo e interesse per la materia dei pubblici affidamenti, i quali andranno ad essere interamente svolti attraverso un \u201cciclo di vita digitale<\/em>\u201d del procedimento amministrativo di aggiudicazione.<\/p>\n\n\n\n

    \u00c8 lo stesso nuovo Codice a specificare come tale fase si espliciti, di norma, attraverso le attivit\u00e0 di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione, svolte su piattaforme e servizi digitali<\/em>; attivit\u00e0 tra loro interoperabili nel rispetto delle previsioni del D.Lgs. n. 82\/2005 (Codice dell\u2019Amministrazione Digitale – CAD).<\/p>\n\n\n\n

    L\u2019art. 22 del D.Lgs. n. 36\/2023 ha previsto, in particolare, l\u2019\u201cEcosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)\u201d<\/em> ovvero un modello costituito dalle piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici, e dalle piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti, le quali, nello specifico, consentono:<\/p>\n\n\n\n

    a) la redazione o l\u2019acquisizione degli atti in formato nativo digitale;<\/p>\n\n\n\n

    b) la pubblicazione e la trasmissione dei dati e documenti alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;<\/p>\n\n\n\n

    c) l\u2019accesso elettronico alla documentazione di gara;<\/p>\n\n\n\n

    d) la presentazione del documento di gara unico europeo in formato digitale e l\u2019interoperabilit\u00e0 con il fascicolo virtuale dell\u2019operatore economico;<\/p>\n\n\n\n

    e) la presentazione delle offerte;<\/p>\n\n\n\n

    f) l\u2019apertura, la gestione e la conservazione del fascicolo di gara in modalit\u00e0 digitale;<\/p>\n\n\n\n

    g) il controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.<\/p>\n\n\n\n

    Le piattaforme in oggetto sono costituite dall\u2019insieme dei servizi e dei sistemi informatici, interconnessi e interoperanti, utilizzati dalle stazioni appaltanti, al fine di assicurare la piena digitalizzazione dell\u2019intero ciclo di vita dei contratti pubblici; esse interagiscono con i servizi<\/p>\n\n\n\n

    della Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all\u2019articolo 23, nonch\u00e9 con i servizi della piattaforma digitale nazionale dati di cui all\u2019articolo 50-ter <\/em>del CAD. ([25]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    In ragione di tale dettaglio tecnico e normativo, il nuovo Codice ha riservato una specifica previsione anche alla materia dell\u2019accesso agli atti, stabilendo (art. 35) che le stazioni appaltanti debbano assicurare l\u2019accesso delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalit\u00e0 digitale<\/em> mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle predette piattaforme di approvvigionamento ai sensi degli artt. 3-bis<\/em> e 22 e segg. della Legge n. 241\/90 e degli artt. 5 e 5-bis<\/em> del D.Lgs. n. 33\/2012. ([26]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Appare evidente l\u2019attenzione riservata dal legislatore alle nuove modalit\u00e0 e caratteristiche dell\u2019accesso sul presupposto di un procedimento amministrativo connotato da una piena digitalizzazione<\/em> del ciclo di vita degli affidamenti pubblici.<\/p>\n\n\n\n

    La nozione di documento amministrativo informatico<\/em> si presenta, pertanto, di particolare rilevanza ai fini della esatta perimetrazione (sotto il profilo oggettivo) delle istanze ostensive ai sensi della Legge n. 241\/1990 e del D.Lgs. n. 36\/2023. ([27]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Il CAD ha rappresentato, al riguardo, un approdo decisivo in tale direzione. ([28]<\/a>) I diversi interventi di riforma della Pubblica Amministrazione susseguitisi nel corso degli ultimi decenni, fino alla Legge n. 124\/2015, sono stati indirizzati, infatti, a tal fine; nella medesima direzione sono state rilevate le indicazioni provenienti dall\u2019ordinamento della Unione Europea.<\/p>\n\n\n\n

    Dottrina e giurisprudenza hanno affrontato nel recente passato il caso di un procedimento amministrativo governato interamente da un elaboratore elettronico, interrogandosi sulle opportunit\u00e0 e sui vantaggi fornite dalle nuove tecnologie (anche in termini di sicurezza della gara e della inviolabilit\u00e0 dei sistemi), elaborando la nozione di \u201ce-government\u201d <\/em>ovvero l\u2019introduzione di modelli decisionali e di forme gestionali innovative, che si avvalgano in toto<\/em> di tecnologie informatiche ed elettroniche.<\/p>\n\n\n\n

    Con il termine \u201ce-government\u201d<\/em>, in estrema sintesi, si vuole indicare il processo di informatizzazione della P.A. che, per usare le parole della Comunicazione della Commissione Europea del 26.09.2003, pu\u00f2 essere definito come: \u201cl\u2019uso delle tecnologie dell\u2019informazione e della comunicazione nelle pubbliche amministrazioni, coniugato a modifiche organizzative ed all\u2019acquisizione di nuove competenze al fine di migliorare i servizi pubblici ed i processi democratici e di rafforzare il sostegno alle politiche pubbliche<\/em>\u201d. ([29]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Appare utile, sul punto, richiamare i principi espressi dal Consiglio di Stato secondo cui, per le c.d. gare telematiche<\/em>, \u201cnon sarebbe comunque, a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l\u2019apertura delle offerte in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell\u2019integrit\u00e0 degli atti<\/em>\u201d; ([30]<\/a>) tale conclusione rappresenta oggi un principio consolidato in giurisprudenza, in quanto lo svolgimento di una gara in modalit\u00e0 telematica mediante piattaforme di e-procurement<\/em> consente di tracciare in modo inequivocabile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti garantendo una immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica. ([31]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    La gestione telematica della procedura, infatti, non solo consente di verificare tutte le operazioni compiute, tra cui l\u2019apertura dei files<\/em> contenenti le offerte, ma anche di garantire con certezza l\u2019immodificabilit\u00e0, segretezza e inviolabilit\u00e0 delle offerte medesime. ([32]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    3.1. L\u2019accesso all\u2019algoritmo<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Una prima importante riflessione attiene, in tale ottica, all\u2019accessibilit\u00e0 agli atti rispetto a procedure svolte interamente su piattaforme digitali, con particolare riferimento all\u2019accesso ai software di gestione e all\u2019algoritmo<\/em> di gara.<\/p>\n\n\n\n

    A livello informatico l\u2019algoritmo<\/em> pu\u00f2 definirsi come una sequenza di istruzioni che pu\u00f2 essere impiegata in un\u2019attivit\u00e0 di elaborazione dei dati. Un algoritmo \u00e8 costituito da una serie di passi, ognuno dei quali \u00e8 semplice e porta alla risoluzione del problema. ([33]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Riguardo alla possibilit\u00e0 di accedere ad algoritmi utilizzati per la aggiudicazione di appalti pubblici, in assenza ancora di specifiche indicazioni della giurisprudenza amministrativa e delle Autorit\u00e0 di settore, si richiamano, preliminarmente, i principi offerti da alcune recenti pronunce in tema di concorsi pubblici informatizzati<\/em>, da ritenersi applicabili, ad avviso degli scriventi, anche alla fattispecie in esame. E\u2019 stato rilevato, al riguardo, come: \u201csotto l\u2019indicato specifico profilo del procedimento amministrativo e dell\u2019accesso alla documentazione, il tenore testuale della lett. d) dell\u2019art. 22 della legge n. 241 del 1990, come modificata e integrata dalla legge n. 15 del 2005, conduce a una nozione particolarmente estesa dell\u2019atto amministrativo informatico, che tiene, pertanto, conto della sostanziale valenza amministrativa del documento piuttosto che della sua provenienza, atteso che \u00e8 specificatamente previsto che sono ricompresi nella relativa nozione anche gli atti di natura privata quanto alla relativa disciplina sostanziale che, tuttavia, si inseriscono e utilizzano nell\u2019ambito e per le finalit\u00e0 di attivit\u00e0 a rilevanza pubblicistica, ossia gli atti funzionali all\u2019interesse pubblico; deve, inoltre, ritenersi che vi sono, inoltre, ricompresi gli atti c.d. endoprocedimentali, ossia gli atti che si inseriscono all\u2019interno del procedimento e rappresentano i singoli passaggi del relativo iter e che sono funzionalizzati all\u2019adozione del provvedimento finale nonch\u00e8 anche gli atti cd. interni, ossia gli atti attraverso i quali l\u2019amministrazione organizza la propria attivit\u00e0 procedimentale<\/em>\u201d. ([34]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Di particolare rilievo, inoltre, l\u2019ulteriore specifica fornita dal Consiglio di Stato quando evidenzia \u201cgli indiscutibili vantaggi derivanti dalla automazione del processo decisionale dell\u2019Amministrazione mediante l\u2019utilizzo di una procedura digitale ed attraverso un \u201calgoritmo\u201d – ovvero di una sequenza ordinata di operazioni di calcolo – che in via informatica sia in grado di valutare e graduare una moltitudine di domande<\/em>\u201d. ([35]<\/a>) In tale contesto, il ricorso (e l\u2019accesso) all\u2019algoritmo \u201cva correttamente inquadrato in termini di modulo organizzativo, di strumento procedimentale ed istruttorio, soggetto alle verifiche tipiche di ogni procedimento amministrativo, il quale resta il modus operandi della scelta autoritativa, da svolgersi sulla scorta della legislazione attributiva del potere e delle finalit\u00e0 dalla stessa attribuite all\u2019organo pubblico, titolare del potere<\/em>\u201d. ([36]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Muovendo da tale assunto, lo stesso Giudice amministrativo \u00e8 concorde nel ritenere che il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione \u2018robotizzata\u2019<\/em> (ovvero l\u2019algoritmo) debba essere \u201cconoscibile\u201d secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilit\u00e0 di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico. La conoscibilit\u00e0 dell\u2019algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorit\u00e0 assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. ([37]<\/a>) Ci\u00f2, al fine di poter verificare che gli esiti del procedimento informatizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalit\u00e0 stabilite dalla legge o dalla stessa Amministrazione a monte di tale procedimento e affinch\u00e9 siano chiare (e quindi sindacabili) le modalit\u00e0 e le regole in base alle quali esso \u00e8 stato impostato. ([38]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    In altri termini, la caratterizzazione multidisciplinare<\/em> dell\u2019algoritmo (costruzione che certo non richiede solo competenze giuridiche, ma tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessit\u00e0 che la \u201cformula tecnica\u201d, che di fatto rappresenta l\u2019algoritmo, sia corredata da spiegazioni che la traducano nella \u201cregola giuridica\u201d ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice.<\/p>\n\n\n\n

    La regola algoritmica, inoltre, deve essere non solo conoscibile in s\u00e9, ma anche soggetta alla piena cognizione, e al pieno sindacato, del giudice amministrativo.<\/p>\n\n\n\n

    La suddetta esigenza risponde infatti all\u2019irrinunciabile necessit\u00e0 di poter sindacare come il potere sia stato concretamente esercitato, ponendosi in ultima analisi come declinazione diretta del diritto di difesa del cittadino, al quale non pu\u00f2 essere precluso di conoscere le modalit\u00e0 (anche se automatizzate) con le quali \u00e8 stata in concreto assunta una decisione destinata a ripercuotersi sulla sua sfera giuridica. ([39]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Per l\u2019effetto, non pu\u00f2 assumere rilievo l\u2019eventuale opposta riservatezza dedotta dalle imprese produttrici dei meccanismi informatici utilizzati i quali, ponendo al servizio del potere autoritativo tali strumenti, ne accettano evidentemente le relative conseguenze in termini di necessaria trasparenza. [40]<\/a><\/p>\n\n\n\n

    3.2. L\u2019accesso differito<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Fatta salva la disciplina prevista dal Codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il citato articolo 35 riporta significative novit\u00e0 anche in tema di differimento del diritto di accesso, chiarendo che esso \u00e8 differito<\/em>:<\/p>\n\n\n\n

    a) nelle procedure aperte, in relazione all\u2019elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;<\/p>\n\n\n\n

    b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all\u2019elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all\u2019elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all\u2019elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ([41]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all\u2019aggiudicazione;<\/p>\n\n\n\n

    d) in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all\u2019aggiudicazione;<\/p>\n\n\n\n

    e) in relazione alla verifica della anomalia dell\u2019offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, fino all\u2019aggiudicazione.<\/p>\n\n\n\n

    Fino a tali termini, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili in ragione del generale principio di segretezza<\/em> delle operazioni concorsuali. ([42]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    3.3. L\u2019accesso e la riservatezza dei dati<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Specifiche previsioni si rilevano, infine, per quanto concerne il contrapposto principio di riservatezza<\/em> dei dati negli appalti pubblici, laddove, ferma la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso pu\u00f2 essere escluso in relazione alle informazioni fornite nell\u2019ambito dell\u2019offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell\u2019offerente, segreti tecnici o commerciali.[43]<\/a><\/p>\n\n\n\n

    Le stazioni appaltanti, al momento della pubblicazione sulla piattaforma dell\u2019offerta dell\u2019aggiudicataria, daranno anche indicazione riguardo ad eventuali richieste di oscuramento delle offerte, per cui queste si intenderanno valutate anche per le eventuali parti segrete presenti, per come indicate dall\u2019operatore economico in sede di presentazione dell\u2019offerta ai sensi dell\u2019art. 35, comma 4, lett. a).<\/p>\n\n\n\n

    Gi\u00e0 nella fase procedimentale della valutazione delle offerte, infatti, la stazione appaltante ha modo di considerare la sussistenza e la rilevanza delle ragioni di segretezza dichiarate dai partecipanti per la presenza di segreti tecnici o commerciali; proprio per ottimizzare i tempi, quindi, gi\u00e0 in tale fase potr\u00e0 valutarsi se l\u2019offerta, nel caso in cui dovesse risultare selezionata, potr\u00e0 essere estesa a tutti i partecipanti nella sua interezza oppure andranno mantenute coperte, perch\u00e9 ritenute segrete, le parti indicate.<\/p>\n\n\n\n

    In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell\u2019offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intender\u00e0 concluso, motivo per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo.<\/p>\n\n\n\n

    Il nuovo Codice, inoltre, prevede tempi pi\u00f9 ristretti per proporre ricorso avverso le parti considerate segrete anche dalla stessa P.A. all\u2019esito della fase amministrativa, da notificare, ex<\/em> art. 116, D.Lgs. n. 104\/2010, entro dieci giorni dalla comunicazione dell\u2019aggiudicazione ai sensi dell\u2019articolo 90. ([44]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Onde evitare la pratica abbastanza diffusa tra gli operatori economici di indicare come segrete parti delle offerte senza che sussistano reali ragioni, ove l\u2019Amministrazione ritenga insussistenti le ragioni di segretezza \u00e8 previsto che la stazione appaltante o l\u2019ente concedente possa inoltrare segnalazione all\u2019ANAC la quale pu\u00f2 irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall\u2019articolo 222, comma 9, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento.<\/p>\n\n\n\n

    Il successivo articolo 36 prevede che l\u2019offerta dell\u2019operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all\u2019aggiudicazione siano resi disponibili a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell\u2019aggiudicazione ex<\/em> art. 90 attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma i predetti atti di gara, nonch\u00e9 le offerte dagli stessi presentate. ([45]<\/a>)<\/p>\n\n\n\n

    Va ricordato, da ultimo, quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in tema di possibilit\u00e0 di accesso civico generalizzato ai contratti pubblici ex<\/em> art. 5, D.Lgs. n. 33\/2013, il cui dibattito sul punto ha trovato conferma nella sentenza della Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 10\/2020. Tale pronuncia ha definitivamente riconosciuto la facolt\u00e0 di conoscere da parte del \u201cquisque de populo<\/em>\u201d gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti secondo quanto previsto dall\u2019articolo 5-bis<\/em> del citato D.Lgs. n. 33\/2013.[46]<\/a><\/p>\n\n\n\n

    4. Conclusioni<\/em><\/p>\n\n\n\n

    La trattazione di cui al presente contributo ha evidenziato come la trasparenza e i suoi corollari si confermino, anche in un\u2019epoca caratterizzata dal sempre maggiore ricorso a sistemi telematici e piattaforme digitali, un indispensabile strumento di garanzia per la correttezza dell\u2019azione amministrativa e degli affidamenti pubblici; strumento necessario a tutelare, a livello procedimentale, il perseguimento non solo dei fini di economicit\u00e0, efficacia ed efficienza, ma della legittimit\u00e0 stessa delle procedure di gara.<\/p>\n\n\n\n

    Il Consiglio di Stato ha puntualizzato nelle richiamate sentenze (Sez. VI, n. 2270 e n. 8474 del 2019) \u201cl\u2019utilit\u00e0 di tale modalit\u00e0 operativa di gestione dell\u2019interesse pubblico<\/em>\u201d la quale \u201c\u00e8  particolarmente evidente con riferimento a procedure, come quella oggetto del presente contenzioso, seriali o standardizzate, implicanti l\u2019elaborazione di ingenti quantit\u00e0 di istanze e caratterizzate dall\u2019acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall\u2019assenza di ogni apprezzamento discrezionale<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    La piena ammissibilit\u00e0 di tali strumenti risponde, quindi, ai canoni di efficienza ed economicit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa (art. 1, Legge n. 241\/90), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell\u2019azione amministrativa (art. 97 Cost.), \u201cimpongono alla Pubblica Amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l\u2019accelerazione dell\u2019iter procedimentale<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    A seguito della pubblicazione della normativa anticorruzione del 2012 e della successiva campagna di sensibilizzazione volta soprattutto a rafforzare la legalit\u00e0 e l\u2019etica negli appalti (da sempre uno dei settori maggiormente esposti alle influenze criminali) il perseguimento di tali principi ha assunto oggi particolare rilevanza; essi andranno necessariamente rispettati, pertanto, anche (e soprattutto) nei c.d. appalti minori (sottosoglia), ove la norma consenta un affidamento diretto, al fine di salvaguardare appieno una gestione sana ed efficiente della \u201cres publica<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    Non da meno, in ragione della recente pubblicazione del nuovo Codice appalti e dei conseguenti possibili dubbi interpretativi riguardo alcuni suoi istituti fondamentali, appare necessario perseguire sempre pi\u00f9 a fondo, accanto al dettato normativo, il rispetto dei codici di comportamento e delle comuni regole etiche degli operatori pubblici, al fine di scongiurare i gravi rischi e le molteplici responsabilit\u00e0 connesse ad un uso distorto dell\u2019azione amministrativa e delle risorse pubbliche.<\/p>\n\n\n\n

    Il D.Lgs. n. 36\/2023 si \u00e8 posto in tale ottica l\u2019obiettivo di dare sempre maggiore rilievo ai principi di massima trasparenza, concorrenza, efficacia, finalizzati al raggiungimento del risultato<\/em>,efficiente e celere, in quanto tale espressione di valori direttamente richiamati nella nostra Carta Costituzionale. ([47]<\/a>) Tali principi sono racchiusi nell\u2019articolo 1 del Codice, rubricato eloquentemente \u201cPrincipio del risultato<\/em>\u201d, secondo cui: \u201cle stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell\u2019affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestivit\u00e0 e il migliore rapporto possibile tra qualit\u00e0 e prezzo, nel rispetto dei principi di legalit\u00e0, trasparenza e concorrenza<\/em>\u201d, specificando ulteriormente che la trasparenza \u00e8 funzionale \u201calla massima semplicit\u00e0 e celerit\u00e0 nella corretta applicazione delle regole<\/em>\u201d.[48]<\/a><\/p>\n\n\n\n

    Le novit\u00e0 introdotte dal nuovo Codice segnano quindi un importante superamento della concezione plastica della Pubblica Amministrazione, nel solco della progressiva modernizzazione degli apparati burocratici dello Stato; a quest\u2019ultima, infatti, non \u00e8 pi\u00f9 richiesta la mera applicazione dei principi di trasparenza e accessibilit\u00e0, bens\u00ec una vera e propria inclusione della collettivit\u00e0 all\u2019interno dei processi decisionali nell\u2019ottica del perseguimento di un vincolo teleologico rafforzato<\/em>, atteso che non \u00e8 pi\u00f9 sufficiente la sola realizzazione del pubblico interesse, ma \u00e8 richiesto uno scopo \u201cperformance oriented<\/em>\u201d, ovvero un risultato raggiunto con la massima tempestivit\u00e0 e nel miglior rapporto costi-benefici possibile.<\/p>\n\n\n\n

    * Docente di diritto amministrativo, avvocato patrocinante in cassazione. Direttore del Master Universitario in \u201cAnticorruzione e appalti pubblici\u201d presso l\u2019Universit\u00e0 degli Studi \u201cLink\u201d di Roma.<\/p>\n\n\n\n

    ** Capitano della Guardia di Finanza, Socio del Centro Studi Borgogna.<\/p>\n\n\n\n

    \n\n\n\n

    [1]<\/a> Cfr. A. ALTIERI, \u201cBrevi riflessioni in materia di legalit\u00e0 e lotta alla corruzione negli appalti pubblici<\/em>\u201d, in Atti del Convegno \u201cPer la legalit\u00e0 e il lavoro, lotta alla corruzione, all\u2019evasione al riciclaggio ed alla criminalit\u00e0 organizzata\u201d, Roma, 07.10.2014, Contributo pubblicato su www.contabilita-pubblica.it, 18.12.2014.<\/p>\n\n\n\n

    [2]<\/a> Nota \u00e8 la definizione di democrazia<\/em> offerta da Norberto Bobbio, il quale la qualifica come \u201cgoverno del potere pubblico in pubblico<\/em>\u201d in cui gli atti si svolgono in pubblico e sotto il controllo della pubblica opinione. Sulla stessa linea, G. CORSO, \u201cPotere politico e segreto<\/em>\u201d, in F. MERLONI (a cura di), \u201cLa trasparenza amministrativa<\/em>\u201d, Milano, Giuffr\u00e8, 2008, p. 268; l\u2019Autore ricorda che uno dei \u201ccriteri per distinguere il regime democratico dal regime autocratico \u00e8 proprio il diverso rapporto, il diverso dosaggio tra pubblicit\u00e0 e segretezza<\/em>\u201d; G. PITRUZZELLA, \u201cVoce Segreto – Profili Costituzionali<\/em>\u201d, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1992, p. 2, sottolinea come il fondamento ultimo del principio di pubblicit\u00e0 delle attivit\u00e0 delle istituzioni si ricava dall\u2019art. 1, co. 2 Cost., intesa come norma di riconoscimento del popolo quale soggetto originario che, in quanto tale, svolgerebbe una continua attivit\u00e0 di legittimazione delle istituzioni governanti. Da ci\u00f2 la necessit\u00e0 di mantenere un costante flusso di informazioni tra le istituzioni e il popolo sovrano.<\/p>\n\n\n\n

    [3]<\/a> A partire dal 2012, invero, la nuova disciplina in tema di anticorruzione voluta dal legislatore nazionale per rendere ancora pi\u00f9 stringente il richiamo alla supremazia della legge e al rispetto dell\u2019etica (L. n. 190\/2012), oltre che per realizzare appieno gli obiettivi di garanzia della legalit\u00e0 e della cultura dell\u2019integrit\u00e0 auspicati in sede nazionale ed europea, ha inciso in molti ambiti del diritto; l\u2019attenzione \u00e8 stata rivolta, in particolare, al settore degli appalti pubblici nel quale l\u2019utilizzo illegittimo e distorto del denaro pubblico, non solo vulnera costantemente valori primari di rilievo costituzionale quali il rispetto dell\u2019equilibrio di bilancio, il buon andamento e l\u2019imparzialit\u00e0 della Pubblica Amministrazione (artt. 81, 97, 98 Cost.), ma mina alla base importanti principi fondamentali di matrice comunitaria volti alla tutela del mercato e della concorrenza.<\/p>\n\n\n\n

    [4]<\/a> Cfr. Relazione Illustrativa al Codice dei Contratti Pubblici.<\/p>\n\n\n\n

    [5]<\/a> Cfr. Delibera ANAC n. 264 del 20.06.2023, con cui l\u2019Autorit\u00e0, in attuazione ai poteri conferiti, ha individuato puntualmente le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonch\u00e9 alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici che rilevano ai fini dell\u2019assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui al D.Lgs. n. 33\/2013. Tale provvedimento individua gli atti, le informazioni e i dati relativi al ciclo di vita dei contratti pubblici oggetto di trasparenza ai fini e per gli effetti dell\u2019articolo 37 del decreto trasparenza e dell\u2019articolo 28, statuendo gli obblighi e le modalit\u00e0 di pubblicazione, i tempi minimi di ostensione dei documenti e le modalit\u00e0 di accesso, facendo rimando a quanto gi\u00e0 previsto per l\u2019esercizio di tale, imprescindibile, diritto.<\/p>\n\n\n\n

    [6]<\/a> Cfr. ex multis<\/em> Corte dei conti, Sezione Giurisd. per il Lazio, sentenza n. 323\/2016.<\/p>\n\n\n\n

    [7]<\/a> Cfr. Corte dei conti, Sez. Giurisd. per la Campania, sent. n. 141\/2013; id. Sez. Giur. Lombardia, sent. n. 447\/2006; cfr. inoltre, Sez. Giurisd.le per la Calabria, sent. n. 422\/2020.<\/p>\n\n\n\n

    [8]<\/a> Cfr. F. CARINGELLA, \u201cManuale di Diritto Amministrativo\u201d<\/em>, Roma, 2023.<\/p>\n\n\n\n

    [9]<\/a> Cfr., amplius<\/em>, M. MIRABELLA, A. ALTIERI, P.M. ZERMAN, \u201cManuale di diritto amministrativo<\/em>\u201d, Giuffr\u00e8, Milano, 2012.<\/p>\n\n\n\n

    [10]<\/a> Ex multis<\/em>, Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 216\/1994 e Sez. IV, sent. n. 728\/1994.<\/p>\n\n\n\n

    [11]<\/a> Cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 1768\/2014.<\/p>\n\n\n\n

    [12]<\/a> Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, sent. n. 1692\/2017. Secondo l\u2019interpretazione prevalente del Consiglio di Stato, pertanto, lo strumento attraverso il quale contemperare, in concreto, la contrapposizione tra interesse defensionale e interesse alla riservatezza \u00e8 costituito dal parametro della \u201cstretta indispensabilit\u00e0<\/em>\u201d di cui all\u2019art. 24, co. 7, L. n. 241\/90, giacch\u00e9 esso \u00e8 quello che, secondo i Giudici amministrativi, \u201cproprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell\u2019interesse di una parte – mossa dall\u2019esigenza di \u2018curare o difendere propri interessi giuridici\u2019 – rispetto all\u2019interesse di un\u2019altra parte, altrettanto mossa dall\u2019esigenza di \u2018curare o difendere propri interessi giuridici\u2019 legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    [13]<\/a> Cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 3631\/2016, sui limiti del diritto dei giornalisti di accedere agli atti della Pubblica Amministrazione al fine di esercitare il diritto di cronaca (fattispecie relativa alla istanza di un giornalista tendente ad ottenere dal Ministero dell\u2019Economia copia dei contratti derivati stipulati con Istituti di credito stranieri).<\/p>\n\n\n\n

    [14]<\/a> Cfr. anche Cons. di Stato, Sez. VI, sent. n. 2655\/2022. Il Collegio rileva come parametro di riferimento sia la sentenza n. 4\/2021 dell\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale presuppone: a) la sussistenza del solo nesso di necessaria strumentalit\u00e0 tra l\u2019accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici; b) la verifica della sussistenza di un interesse legittimante, dotato delle caratteristiche della immediatezza, della concretezza e dell\u2019attualit\u00e0. La sussistenza di un nesso di necessaria strumentalit\u00e0 impone al richiedente di motivare la propria richiesta di accesso, rappresentando in modo puntuale e specifico nell\u2019istanza di ostensione elementi che consentano all\u2019amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalit\u00e0 necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione \u201cfinale\u201d controversa. Secondo l\u2019Adunanza Plenaria non \u00e8 a tal fine sufficiente il generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo gi\u00e0 pendente oppure ancora instaurando.<\/p>\n\n\n\n

    [15]<\/a> Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che, attraverso tale obbligo di ostensione, il legislatore italiano abbia voluto modificare la prospettiva stessa del diritto di accedere agli atti, posto che le disposizioni dettate con il D.Lgs. n. 33\/2013 in materia di pubblicit\u00e0, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle P.A. disciplinano ora fattispecie nuove rispetto a quelle che consentivano in passato l\u2019accesso ex<\/em> artt. 22 e segg., L. n. 241\/90.<\/p>\n\n\n\n

    [16]<\/a> Cfr., T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, sent. n. 1671\/2015.<\/p>\n\n\n\n

    [17]<\/a> Cfr. T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, sent. n. 234\/2018.<\/p>\n\n\n\n

    [18]<\/a> Cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VI, cit. sent. n. 5901\/2017.<\/p>\n\n\n\n

    [19]<\/a> Cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. sent. n. 10\/2020, la quale ammette, all\u2019esito di un articolato percorso giurisprudenziale, l\u2019accesso civico generalizzato negli appalti pubblici. Si riportano di seguito i principi posti a fondamento della decisione del Collegio: \u201cla pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l\u2019istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell\u2019accesso civico generalizzato, a meno che l\u2019interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell\u2019accesso documentale, nel qual caso essa dovr\u00e0 esaminare l\u2019istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, ad\u00ecto ai sensi dell\u2019art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell\u2019accesso, definito dall\u2019originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all\u2019esito del procedimento; (\u2026) la disciplina dell\u2019accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e\/o assoluti di cui all\u2019art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, \u00e8 applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all\u2019esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l\u2019eccezione del comma 3 dell\u2019art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l\u2019art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall\u2019accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilit\u00e0 dell\u2019accesso con le eccezioni relative di cui all\u2019art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza\u201d. <\/em>Cfr., inoltre, A. ALTIERI, \u201cL\u2019istituto dell\u2019accesso civico generalizzato nelle procedure di affidamento e negli appalti pubblici<\/em>\u201d su www.contabilita-pubblica.it<\/a> del 28.06.2019.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    [20]<\/a> \u201cL\u2019accesso generalizzato deve essere riguardato come estrinsecazione di una libert\u00e0 e di un bisogno di cittadinanza attiva, i cui relativi limiti debbono essere considerati di stretta interpretazione e possono essere individuati solo nei ristretti limiti previsti dal legislatore<\/em>\u201d, cos\u00ec T.A.R. Lazio, Sez. I-ter<\/em>, sent. n. 4103\/2021.<\/p>\n\n\n\n

    <\/a>22 Cfr. T.A.R. Abruzzo – Pescara, Sez. I, sent.  n. 503\/2021. <\/p>\n\n\n\n

    [22]<\/a> L\u2019obiettivo perseguito dal legislatore \u00e8 quello di rafforzare (ulteriormente) lo strumento della trasparenza, posto oggi a baluardo e tutela anche della lotta alla corruzione, attraverso il riordino in un unico corpo normativo delle numerose disposizioni vigenti in materia di obblighi di trasparenza e pubblicit\u00e0 a carico delle Pubbliche Amministrazioni e la standardizzazione delle modalit\u00e0 attuative della pubblicazione, che avviene attraverso il sito istituzionale della P.A.<\/p>\n\n\n\n

    [23]<\/a> Cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Sez. I-bis<\/em>, sent. n. 1779\/2023.<\/p>\n\n\n\n

    [24]<\/a> Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 651\/2018, richiamato da cit. T.A.R. sent. n. 1779\/2023.<\/p>\n\n\n\n

    [25]<\/a> Le stazioni appaltanti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all\u2019articolo 26. Esse non possono alterare la parit\u00e0 di accesso degli operatori, n\u00e9 impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, n\u00e9 modificare l\u2019oggetto dell\u2019appalto, come definito dai documenti di gara.<\/p>\n\n\n\n

    [26]<\/a> Il richiamo agli articoli 5 e 5-bis<\/em> del D.Lgs. n. 33\/2013 codifica di fatto il diritto per tutti i cittadini di esercitare l\u2019accesso civico generalizzato sugli atti di gara, seppur nei limiti previsti dalla normativa (v. supra<\/em>).<\/p>\n\n\n\n

    [27]<\/a> Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. IlI-bis<\/em>, sent. n. 3769\/2017, secondo cui, \u201cr<\/em>ispetto all\u2019atto materialmente redatto mediante lo strumento informatico (e, quindi, sostanzialmente con un programma di videoscrittura), si pone ad un altro livello, infatti, il c.d. atto a elaborazione elettronica, ossia l\u2019atto amministrativo che \u00e8 predisposto mediante il computer; in questo caso l\u2019elaborazione del contenuto dell\u2019atto viene affidata interamente allo strumento informatico e, quindi, in definitiva alla macchina, la quale provvede direttamente al reperimento, al collegamento e alla interrelazione tra norme e dati assumendo, conseguentemente, un ruolo strumentale rispetto all\u2019atto amministrativo conclusivo. Nella predetta fattispecie \u00e8 l\u2019elaborazione stessa del contenuto dell\u2019atto che si svolge elettronicamente; elaborazione che consiste, appunto, nello svolgimento dell\u2019iter logico che conduce alla redazione dell\u2019atto finale in relazione al rispettivo contenuto e che concretizza la sua motivazione<\/em>\u201d. Il documento finale che contiene la predetta elaborazione, invece, pu\u00f2 avere qualsiasi forma ammessa dall\u2019ordinamento e, quindi, essere anche cartaceo, come avviene negli atti amministrativi di stampo tradizionale. Alla luce di tale differenziazione tra la forma elettronica dell\u2019atto e l\u2019elaborazione elettronica del medesimo, secondo una parte della dottrina solo l\u2019atto amministrativo in forma elettronica \u00e8 definito atto amministrativo informatico in senso stretto, escludendo, pertanto, dalla riconducibilit\u00e0 alla predetta fattispecie l\u2019atto amministrativo a elaborazione elettronica, con le relative possibili conseguenze anche sotto il profilo che interessa dell\u2019accesso agli atti.<\/p>\n\n\n\n

    [28]<\/a> Il Codice dell\u2019Amministrazione Digitale (CAD) \u00e8 un testo unico che riunisce e organizza le norme riguardanti l\u2019informatizzazione della Pubblica Amministrazione nei rapporti con i cittadini e le imprese. Istituito con D.Lgs. n. 82\/2005, \u00e8 stato successivamente modificato e integrato prima con il D.Lgs. n. 179\/2016 e poi con il D.Lgs. n. 217\/2017 per promuovere e rendere effettivi i diritti di cittadinanza digitale.<\/p>\n\n\n\n

    [29]<\/a> Cfr. Comunicazione della Commissione Europea del 26.09.2003 \u00abIl ruolo dell\u2019e-governement per il futuro dell\u2019Europa<\/em>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

    [30]<\/a> Cfr. Cons. di Stato, Sez. III, sent. n. 627\/2021.<\/p>\n\n\n\n

    [31]<\/a> Il Consiglio di Stato ha chiarito come \u201cil principio di pubblicit\u00e0 delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l\u2019applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarit\u00e0 e specificit\u00e0 che l\u2019evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l\u2019intangibilit\u00e0 del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilit\u00e0 di alterazioni; in altri termini \u00e8 garantita non solo la tracciabilit\u00e0 di tutte le fasi ma proprio l\u2019inviolabilit\u00e0 delle buste elettroniche contenenti le offerte e l\u2019incorruttibilit\u00e0 di ciascun documento presentato<\/em>\u201d (Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 5388\/2017).<\/p>\n\n\n\n

    [32]<\/a> Cfr., inoltre, Cons. di Stato, Sez. III, sent. n. 4050\/2016, \u201crispetto ad una tradizionale gara con invio cartaceo, l\u2019utilizzo di una piattaforma informatica e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e pec) rendono l\u2019iter di gara pi\u00f9 sicuro garantendo l\u2019inviolabilit\u00e0 e la segretezza delle offerte<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    [33]<\/a> In un algoritmo \u00e8 possibile definire dei cicli, che ripetono pi\u00f9 volte i passi, e delle condizioni: in pratica alcuni passi possono essere eseguiti solo sotto determinate ipotesi.<\/p>\n\n\n\n

    [34]<\/a> Cfr. T.A.R. Lazio Sez. III-bis<\/em>, sent. n. 7769\/2021.<\/p>\n\n\n\n

    [35]<\/a> Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, sent. n. 2270\/2019, secondo cui l\u2019utilizzo di procedure telematiche non pu\u00f2, tuttavia, essere motivo di elusione dei principi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell\u2019attivit\u00e0 amministrativa. Difatti, la regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, costruita dall\u2019uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest\u2019ultima, anche se ci\u00f2 avviene in via esclusiva. Questa regola algoritmica, quindi:<\/p>\n\n\n\n

    – possiede una piena valenza giuridica e amministrativa, anche se viene declinata in forma matematica, e come tale, come si \u00e8 detto, deve soggiacere ai principi generali dell\u2019attivit\u00e0 amministrativa, quali quelli di pubblicit\u00e0 e trasparenza (art. 1, L. 241\/90), di ragionevolezza, di proporzionalit\u00e0, etc.;<\/p>\n\n\n\n

    – non pu\u00f2 lasciare spazi applicativi discrezionali (di cui l\u2019elaboratore elettronico \u00e8 privo), ma deve prevedere con ragionevolezza una soluzione definita per tutti i casi possibili, anche i pi\u00f9 improbabili (e ci\u00f2 la rende in parte diversa da molte regole amministrative generali); la discrezionalit\u00e0 amministrativa, se senz\u2019altro non pu\u00f2 essere demandata al software, \u00e8 quindi da rintracciarsi al momento dell\u2019elaborazione dello strumento digitale;<\/p>\n\n\n\n

    – vede sempre la necessit\u00e0 che sia l\u2019Amministrazione a compiere un ruolo ex ante di mediazione e composizione di interessi, anche per mezzo di costanti test, aggiornamenti e modalit\u00e0 di perfezionamento dell\u2019algoritmo (soprattutto nel caso di apprendimento progressivo e di deep learning);<\/p>\n\n\n\n

    – deve contemplare la possibilit\u00e0 che \u2013 come \u00e8 stato autorevolmente affermato \u2013 sia il giudice a \u201cdover svolgere, per la prima volta sul piano \u2018umano\u2019, valutazioni e accertamenti fatti direttamente in via automatica\u201d, con la conseguenza che la decisione robotizzata \u201cimpone al giudice di valutare la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    In definitiva, dunque, l\u2019algoritmo, ossia il software, deve essere considerato a tutti gli effetti come un \u201catto amministrativo informatico\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    [36]<\/a> Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, sent. n. 8474\/2019. Il Collegio ritiene che non vi sono ragioni di principio, ovvero concrete, per limitare l\u2019utilizzo all\u2019attivit\u00e0 amministrativa vincolata piuttosto che discrezionale, entrambe espressione di attivit\u00e0 autoritativa svolta nel perseguimento del pubblico interesse.<\/p>\n\n\n\n

    [37]<\/a> In tale contesto, premessa la generale ammissibilit\u00e0 di tali strumenti, ad avviso del Giudice amministrativo assumono rilievo fondamentale, anche alla luce della disciplina di origine sovranazionale, \u201cdue aspetti preminenti, quali elementi di minima garanzia per ogni ipotesi di utilizzo di algoritmi in sede decisoria pubblica: a) la piena conoscibilit\u00e0 a monte del modulo utilizzato e dei criteri applicati; b) l\u2019imputabilit\u00e0 della decisione all\u2019organo titolare del potere, il quale deve poter svolgere la necessaria verifica di logicit\u00e0 e legittimit\u00e0 della scelta e degli esiti affidati all\u2019algoritmo<\/em>\u201d (cit. Cons. di Stato n. 8474\/2019).<\/p>\n\n\n\n

    [38]<\/a> Relativamente ad una procedura concorsuale pubblica svoltasi con modalit\u00e0 interamente telematiche, il T.A.R. Lazio, ribadendo sotto il profilo oggettivo la riconducibilit\u00e0 del c.d. \u201ccodice sorgente\u201d del programma informatico utilizzato per lo svolgimento della prova scritta nel  genus<\/em>  dei documenti accessibili ex <\/em>L. n. 241\/90 (e ci\u00f2 sulla base \u201cdella sostanziale valenza amministrativa del documento piuttosto che della sua provenienza\u201d) <\/em>ha precisato che l\u2019ostensione del codice sorgente<\/em> non presenta particolari criticit\u00e0 ai fini del rispetto della normativa sul trattamento dei dati personali. Ci\u00f2, in virt\u00f9 della distinzione tra programma informatico (inteso come \u201cmero testo di un algoritmo di calcolo di un programma scritto in linguaggio di programmazione che definisce il flusso di esecuzione del programma stesso<\/em>\u201d) e contenuto elaborato tramite il programma informatico (inteso come dati, documenti, provvedimenti, etc.), la cui \u201cautenticit\u00e0, integrit\u00e0, affidabilit\u00e0, leggibilit\u00e0, reperibilit\u00e0<\/em>\u201d deve essere assicurata dall\u2019Amministrazione mediante il sistema di conservazione dei documenti informatici di cui all\u2019art. 44 del CAD. Sempre sotto il profilo della riservatezza, stavolta declinata in termini di tutela del know how <\/em>del soggetto sviluppatore del software. Il T.A.R. ha precisato che, nel momento in cui l\u2019algoritmo diviene strumento dell\u2019azione amministrativa, esso \u201c\u00e8 diretta espressione dell\u2019attivit\u00e0 svolta dalla pubblica amministrazione<\/em>\u201d, come tale non potendo essere secretato al di fuori dei casi tassativi espressamente contemplati dalle norme (di stampo pubblicistico) riguardanti l\u2019accesso ai documenti amministrativi detenuti dalla P.A. (T.A.R. Lazio Sez. III-bis<\/em>, cit. sent. n. 7769\/2021).<\/p>\n\n\n\n

    [39]<\/a> Cit. Cons. di Stato, Sez. VI, sent. n. 2270\/2019.<\/p>\n\n\n\n

    [40]<\/a> Con la citata sentenza n. 8474\/2019, il Consiglio di Stato si \u00e8 posto anche il problema della gestione dei dati relativi ai soggetti coinvolti, specificando che, ad oggi, \u201cnelle attivit\u00e0 di trattamento dei dati personali possono essere individuate due differenti tipologie di processi decisionali automatizzati: quelli che contemplano un coinvolgimento umano e quelli che, al contrario, affidano al solo algoritmo l\u2019intero procedimento.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Il pi\u00f9 recente Regolamento europeo in materia (2016\/679), concentrandosi su tali modalit\u00e0 di elaborazione dei dati, integra la disciplina gi\u00e0 contenuta nella Direttiva 95\/46\/CE con l\u2019intento di arginare il rischio di trattamenti discriminatori per l\u2019individuo che trovino la propria origine in una cieca fiducia nell\u2019utilizzo degli algoritmi. In particolare, in maniera innovativa rispetto al passato, gli articoli 13 e 14 del Regolamento stabiliscono che nell\u2019informativa rivolta all\u2019interessato venga data notizia dell\u2019eventuale esecuzione di un processo decisionale automatizzato, sia che la raccolta dei dati venga effettuata direttamente presso l\u2019interessato sia che venga compiuta in via indiretta.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Una garanzia di particolare rilievo viene riconosciuta allorch\u00e9 il processo sia interamente automatizzato essendo richiesto, almeno in simili ipotesi, che il titolare debba fornire \u201cinformazioni significative sulla logica utilizzata, nonch\u00e9 l\u2019importanza e le conseguenze previste di tale trattamento per l\u2019interessato\u201d. In questo senso, in dottrina \u00e8 stato fatto notare come il legislatore europeo abbia inteso rafforzare il principio di trasparenza che trova centrale importanza all\u2019interno del Regolamento\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    [41]<\/a> Ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, \u00e8 consentito invece l\u2019accesso all\u2019elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale da parte delle stazioni appaltanti dei nominativi dei candidati da invitare.<\/p>\n\n\n\n

    [42]<\/a> Di particolare rilievo e per determinati aspetti ancora applicabili, ai fini della effettiva conoscibilit\u00e0 dei dati e dei documenti delle procedure concorsuali pubbliche sono stati i seguenti principi di diritto affermati dall\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 12\/2020, nel periodo di vigenza del vecchio D.Lgs.  n. 50\/2016:<\/p>\n\n\n\n

    \u201ca) il termine per l\u2019impugnazione dell\u2019aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell\u2019art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;<\/em><\/p>\n\n\n\n

    b) le informazioni previste, d\u2019ufficio o a richiesta, dall\u2019art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi gi\u00e0 individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;<\/em><\/p>\n\n\n\n

    c) la proposizione dell\u2019istanza di accesso agli atti di gara comporta la \u2018dilazione temporale\u2019 quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l\u2019offerta dell\u2019aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell\u2019ambito del procedimento di verifica dell\u2019anomalia dell\u2019offerta;<\/em><\/p>\n\n\n\n

    d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, \u00e8 idonea a far decorrere il termine di impugnazione;<\/em><\/p>\n\n\n\n

    e) sono idonee a far decorrere il termine per l\u2019impugnazione dell\u2019atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicit\u00e0 individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purch\u00e9 gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati\u2019.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    [43]<\/a> Lo stesso accesso \u00e8 precluso in relazione: ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all\u2019applicazione del Codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell\u2019esecuzione e dell\u2019organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.<\/p>\n\n\n\n

    [44]<\/a> Al fine di tutelare anche le ragioni del partecipante alla gara, il quale ha formulato espressa richiesta di oscuramento a norma dell\u2019art. 35, comma 4, lett. a), nel caso in cui l\u2019Amministrazione ritenga di non condividere le ragioni di segretezza rappresentate dall\u2019offerente selezionato o anche dagli altri 4 collocatisi in graduatoria dopo il primo, al fine di dare tutela anche alle ragioni di riservatezza rappresentate dagli stessi, le parti oscurate saranno rese disponibili solo dopo che siano decorsi i termini per adire il giudice amministrativo.<\/p>\n\n\n\n

    [45]<\/a> Nella comunicazione dell\u2019aggiudicazione, la stazione appaltante o l\u2019ente concedente d\u00e0 anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2 dell\u2019art. 36, indicate dagli operatori ai sensi dell\u2019articolo 35, comma 4, lettera a).<\/p>\n\n\n\n

    [46]<\/a> Cfr. cit. Relazione Illustrativa al Codice dei contratti pubblici.<\/p>\n\n\n\n

    [47]<\/a> Francesco CARINGELLA, Presidente della V Sezione del Consiglio di Stato, esprimendosi durante il Convegno \u201cNuovo codice dei contratti pubblici<\/em>\u201d, tenutosi a Cagliari il 9\/10 giugno 2023, affermava che: \u201cla centralit\u00e0 plastica del principio di risultato di cui all\u2019articolo 1 dimostra, infatti, che il diritto dei contratti pubblici non \u00e8 pi\u00f9 un settore del diritto comunitario della concorrenza (cd. \u201cconcorrenza imposta\u201d agli agenti pubblici, naturaliter refrattari alle logiche della competizione e alla pressione del mercato), ma un capitolo fondamentale del diritto amministrativo nazionale. Cura concreta degli interessi pubblici, non tutela della “competition”; felicit\u00e0 dei cittadini, non benessere degli operatori economici; realizzazione, non procedura; diritto sostanziale, non gingillo procedimentale; anelito, non regolamentazione<\/em>\u201d, ulteriormente sottolineando come: \u201csi tratta di un cambio di paradigma normativo che \u00e8 anche politico, nel senso che in esso sono sottesi indirizzi e traguardi da perseguire e raggiungere (\u2026) Il diritto dei contratti pubblici – da essere un settore del diritto comunitario della concorrenza, diventa un capitolo fondamentale del diritto amministrativo nazionale. La concorrenza cessa di essere un fine per diventare un mezzo per raggiungere l\u2019interesse pubblico attraverso contratti utili e produttivi; mentre la procedura costituisce la strada per centrare l\u2019obiettivo del benessere sociale, per tutelare gli interessi degli operatori economici, essere, in definitiva, mezzo per le utilit\u00e0 collettive per cui la concorrenza cessa di essere un fine per diventare un mezzo per raggiungere l\u2019interesse pubblico attraverso contratti utili e produttivi<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    [48]<\/a> In tale ottica il cittadino si conferma perno centrale dell\u2019azione amministrativa, strumento di supporto alla migliore e pi\u00f9 corretta realizzazione dell\u2019interesse pubblico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    di Andrea Altieri (*) e Dario Allegrucci (**) 1. Principi generali in tema di trasparenza nei pubblici affidamenti – 2. di Trasparenza e accesso agli atti: ambito applicativo. Dall\u2019accesso documentale ex L. n. 241\/90 all\u2019accesso civico generalizzato introdotto con D.Lgs. n. 97\/2016. – 3. Il diritto di accesso previsto dal D.Lgs. n. 36\/2023: le novit\u00e0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1116,"featured_media":697,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":{"0":"post-1781","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-news"},"jetpack_sharing_enabled":true,"jetpack_featured_media_url":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-content\/uploads\/2015\/06\/gius2.jpg","_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1781"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1116"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1781"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1781\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1782,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1781\/revisions\/1782"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/media\/697"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1781"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1781"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1781"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}