{"id":1815,"date":"2024-03-30T14:55:22","date_gmt":"2024-03-30T13:55:22","guid":{"rendered":"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/?p=1815"},"modified":"2024-03-30T15:06:18","modified_gmt":"2024-03-30T14:06:18","slug":"la-responsabilita-civile-ammnistrativa-e-erariale-nella-gestione-delle-societa-a-partecipazione-pubblica-novita-normative-e-giurisprudenziali","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/la-responsabilita-civile-ammnistrativa-e-erariale-nella-gestione-delle-societa-a-partecipazione-pubblica-novita-normative-e-giurisprudenziali\/","title":{"rendered":"La responsabilit\u00e0 civile, amministrativa e erariale nella gestione delle societ\u00e0 a partecipazione pubblica. Novit\u00e0 normative e giurisprudenziali"},"content":{"rendered":"\n

Indice: 1. Premesse. \u2013 2. La responsabilit\u00e0 degli amministratori delle societ\u00e0 partecipate. Profili generali. \u2013 3. La responsabilit\u00e0 verso la societ\u00e0. \u2013 4. I rapporti con i singoli soci e i terzi. \u2013 5. La responsabilit\u00e0 degli amministratori delle societ\u00e0 in house<\/em>. Le forme di controllo. \u2013 6. Societ\u00e0 partecipate, affidamenti in house<\/em> e nuovo Codice appalti. Spunti di riflessione.<\/p>\n\n\n\n

di David di Meo* e Andrea Altieri**<\/em><\/p>\n\n\n\n

1. Premesse<\/em><\/p>\n\n\n\n

Le societ\u00e0 a partecipazione pubblica rappresentano, nelle varie forme di volta in volta da esse assunte nel corso del tempo, una realt\u00e0 ampiamente nota e consolidata nel panorama amministrativo italiano; includendo nel novero delle esperienze gestionali anche le prime forme di partecipazione pubblica successive all\u2019Unit\u00e0 d\u2019Italia (\u201cmunicipalizzazione\u201d e, in seguito, \u201ccapitalismo municipale\u201d), si pu\u00f2 affermare che l\u2019intervento degli enti pubblici nella gestione dei servizi resi ai cittadini si basa su un apparato normativo e regolamentare sviluppatosi in un arco temporale di circa 120 anni.<\/p>\n\n\n\n

Va chiarito, preliminarmente, come \u201cl\u2019autonomia negoziale della Pubblica Amministrazione soggiace al limite funzionale della compatibilit\u00e0 con lo scopo pubblico affidato alla cura dell\u2019Ente e che il procedimento di acquisto di partecipazioni deve informarsi ai principi generali dell\u2019azione amministrativa ed a criteri di razionalit\u00e0 operativa. Pertanto, al pari di tutti i procedimenti amministrativi volti alla cura dell\u2019interesse pubblico, anche le operazioni di costituzione di societ\u00e0 o di acquisto di partecipazioni societarie effettuate da enti pubblici devono rigorosamente conciliarsi con gli scopi che sono tipici del bilancio e della contabilit\u00e0 pubblica poich\u00e9 il principio costituzionale di buon andamento letto alla luce di quello dell\u2019equilibrio di bilancio vincola l\u2019amministrazione pubblica ad impiegare nel modo pi\u00f9 efficiente possibile tutte le risorse, non solo finanziarie, di cui dispone ai fini del perseguimento degli interessi pubblici affidati alla sua cura<\/em>\u201d.[1]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Tale principio porta a sviluppare una attenta analisi sui diversi profili di responsabilit\u00e0 in capo a chi \u00e8 chiamato a gestire tali soggetti di diritto, orientandone le scelte di gestione e l\u2019impiego di risorse pubbliche; [2]<\/a> analisi resa pi\u00f9 complessa, inoltre, da uno stratificato corpus normativo<\/em> (oltre che da una costante evoluzione giurisprudenziale) che ha visto, quale punto di arrivo, la pubblicazione del D.Lgs. n. 175\/2016 (Testo Unico Societ\u00e0 Partecipate – TUSP),  tramite il quale il Legislatore ha attuato la delega che il Parlamento gli aveva conferito per \u201cassicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza<\/em>\u201d mediante la \u201crazionalizzazione e riduzione delle partecipazioni pubbliche secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicit\u00e0<\/em>\u201d e la \u201cridefinizione della disciplina, delle condizioni e dei limiti per la costituzione di societ\u00e0, l\u2019assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche<\/em>\u201d (art. 18, L. n. 124\/2015).<\/p>\n\n\n\n

In particolare, per ci\u00f2 che concerne l\u2019amministrazione delle societ\u00e0 a controllo pubblico, si richiama, sin da ora, il disposto di cui all\u2019art. 11, D.Lgs. n. 175\/2016, il quale stabilisce i requisiti degli organi amministrativi e di controllo, allo scopo di garantire professionalit\u00e0, onorabilit\u00e0, autonomia ed equilibrio di genere, preservare dalle incompatibilit\u00e0, porre un tetto ai compensi, tutelare l\u2019ente in caso di danno erariale, procedere a un eventuale controllo giudiziario e, ove possibile, snellire forme e tempi, tramite la nomina di un amministratore unico (sempre che non sia necessaria una diversa forma di governance<\/em>).[3]<\/a><\/p>\n\n\n\n

2. La responsabilit\u00e0 degli amministratori delle societ\u00e0 partecipate. Profili generali<\/em><\/a><\/p>\n\n\n\n

Ferma tale premessa, i protagonisti della gestione delle societ\u00e0 partecipate sono figure diverse, talvolta molto eterogenee fra loro, le cui nomine dovrebbero essere legate ad una effettiva capacit\u00e0 di gestione della persona giuridica, atteso che dal loro operato derivano i risultati societari. Per questa ragione, \u00e8 logico corollario della capacit\u00e0 gestoria la connessa responsabilit\u00e0 operativa degli amministratori, dei sindaci e dei revisori delle societ\u00e0.<\/p>\n\n\n\n

\u00c8 d\u2019uopo evidenziare che alle azioni di responsabilit\u00e0, disciplinate dal diritto societario nell\u2019ambito civilistico si affiancano le specialit\u00e0 del settore pubblicistico, trattandosi di societ\u00e0 partecipate da enti pubblici. Ci\u00f2 che emerge, tuttavia, \u00e8 una incertezza sul regime delle responsabilit\u00e0, soprattutto per quanto attiene al confine tra le responsabilit\u00e0 regolate dal diritto societario, per gli amministratori, i sindaci ed i revisori, e quelle governate dalla giustizia conta\u00adbile per eventuali danni che i soggetti responsabili della gestione cagionino agli enti pubblici partecipanti.<\/p>\n\n\n\n

In particolare, \u00e8 talvolta ambiguo il confine tra la giurisdizione del Giudice ordinario e quella della Corte dei conti, nei confronti di soggetti che abbiano svolto funzioni amministrative o di controllo (amministratori o sindaci) in societ\u00e0 di capitali costituite e\/o partecipate da Enti pubblici, quando ad essi vengano imputati atti contrari ai loro doveri d\u2019ufficio con conseguenti danni per i bilanci delle societ\u00e0.<\/p>\n\n\n\n

Occorre dare atto che con la sentenza n. 5848 del 2015, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avevano sostanzialmente tracciato una linea riassuntiva degli orientamenti precedenti, per cui il giudizio di responsabilit\u00e0 sulla mala gestio<\/em> degli amministratori e sul mancato controllo da parte dei sindaci nelle societ\u00e0 \u2018partecipate<\/em>\u2019 pubbliche, sarebbero di spettanza della giurisdizione ordinaria.<\/p>\n\n\n\n

Difatti, la forma delle societ\u00e0 di capitali comporta uno \u201cschermo\u201d tra la realt\u00e0 societaria e l\u2019ente pubblico. Ci\u00f2 significa, sostanzialmente, che il danno non viene cagionato direttamente all\u2019ente pubblico dalla mala gestio<\/em> dell\u2019amministratore, ma il danno all\u2019ente pubblico viene cagionato come riflesso del danno al patrimonio sociale.<\/p>\n\n\n\n

La Cassazione opera un ragionamento che si fonda sull\u2019autonomia e sulla separazione del patrimonio della societ\u00e0 di capitali, rispetto al patrimonio dell\u2019ente pubblico che detiene la partecipazione, di talch\u00e9 non pu\u00f2 considerarsi arrecato direttamente al\u00adl\u2019ente pubblico il danno conseguente alla mala gestio<\/em> degli amministratori e al mancato controllo da parte dei sindaci. Pertanto, le sole azioni di responsabilit\u00e0 esperibili sarebbero quelle civilistiche, tipiche del diritto societario.[4]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Deriva da tutto ci\u00f2 che la Corte dei conti sarebbe competente solo laddove si configuri un \u201cdanno diretto\u201d al patrimonio pubblico, ossia un danno immediatamente cagionato al patrimonio dell\u2019ente pubblico. Anche sotto tale aspetto emergono importanti profili circa la concreta identificazione dei danni diretti, tra i quali si inserisce il c.d. danno all\u2019immagine dell\u2019ente pubblico, relativamente al quale vi \u00e8 innumerevole giurisprudenza contabile degli ultimi anni, non senza contrasti in punto di reati presupposto. Difatti, pure se originariamente era dibattuto che l\u2019ente pubblico avesse un\u2019immagine risarcibile qualora danneggiata, in seguito alla Legge c.d. \u201canti corruzione\u201d – Legge n. 190\/2012 – tale assunto \u00e8 stato fatto proprio dall\u2019ordinamento, atteso che lo stesso legislatore ha inteso quantificare l\u2019immagine danneggiata, definendone i parametri per computare il risarcimento.[5]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Altra ipotesi per cui la Corte di Cassazione ha ritenuto sussistere la giurisdizione contabile \u00e8 quella delle societ\u00e0 in house (v. infra)<\/em>, che postula una societ\u00e0 quale longa manus<\/em> dell\u2019ente pubblico, in ragione dell\u2019esistenza di un controllo analogo a quello delle proprie articolazioni interne, ovvero la propriet\u00e0 di quote societarie da parte dell\u2019Ente partecipante, tali da consentire che l\u2019attivit\u00e0 sia prevalentemente svolta a favore dello stesso[6]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Si evidenzia, sin da ora, che tali enti sono sostanzialmente societ\u00e0 controllate, emanazione diretta dall\u2019ente pubblico, che possono essere o meno partecipate interamente dalla P.A. e su cui l\u2019ente pubblico esercita un potere maggiore di un\u2019influenza dominante, ovvero controlla le fondamentali scelte strategiche, gli obiettivi e le decisioni significative della persona giuridica (c.d. controllo analogo).[7]<\/a> Al ricorrere di queste ipotesi non avrebbe pi\u00f9 funzione lo schermo societario, di talch\u00e9 le societ\u00e0 in house<\/em> non sarebbero soggetto terzo rispetto all\u2019ente pubblico bens\u00ec una sua estensione organizzativa, ovvero un ufficio esterno della Pubblica amministrazione stessa.<\/p>\n\n\n\n

Successivamente, con sentenza n. 249 del 2015, la Corte dei conti, Sezione Prima Giurisdizionale Centrale di Appello, ha ribadito invece la propria competenza a giudicare non solo sulle societ\u00e0 in house<\/em>, bens\u00ec anche sulle societ\u00e0 partecipate ogni qual volta si profili un danno cagionato al patrimonio dell\u2019ente pubblico, pure qualora il danno cagionato sia solo indiretto. Pertanto, il Giudice contabile sarebbe competente pure innanzi ad un danno cagionato al patrimonio societario, al patrimonio sociale che indirettamente determina un danno all\u2019Ente pubblico partecipante la societ\u00e0.<\/p>\n\n\n\n

La Corte, difatti, valorizzando la funzione di tutela del patrimonio pubblico, pure a prescindere dalla forma privatistica utilizzata, si \u00e8 ritenuta da sempre competente anche sulle societ\u00e0 a partecipazione pubblica, limitatamente alle porzioni di patrimonio sociale posseduto, ovvero secondo le quote o le azioni rappresentative della partecipazione pubblica[8]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Occorre poi considerare che il \u201cdolo erariale\u201d e la \u201ccolpa erariale\u201d differiscono dal dolo e dalla colpa che rilevano per il diritto societario, atteso che l\u2019art. 12 t.u., rubricato \u201cResponsabilit\u00e0 degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle societ\u00e0 partecipate\u201d<\/em> prevede che: \u00abI componenti degli organi di amministrazione e controllo delle partecipate<\/em> (ovvero tutte le societ\u00e0 a partecipazione pubblica senza distinzioni) sono soggetti alle azioni civili di responsabilit\u00e0 previsti dalla disciplina ordinaria delle societ\u00e0 di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle societ\u00e0 in house<\/em>\u00bb. <\/em>Pertanto, la deroga formale in punto di giurisdizione a favore del giudice contabile \u00e8 per le societ\u00e0 in house.<\/em> <\/p>\n\n\n\n

Inoltre, la norma prevede anche che: \u00ab\u00c8 devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota della partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2<\/em>. Da ci\u00f2 deriva che alla Corte dei conti spetta la giurisdizione per le societ\u00e0 in house<\/em> e per \u201cdanno erariale\u201d senza ulteriori specificazioni. Sul punto il rinvio al comma 2 dell\u2019art. 12, ci chiarisce che \u00abcostituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell\u2019esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione<\/em>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Pertanto, ai fini del danno erariale la condotta soggettiva rilevante, a titolo di dolo o di colpa grave, consiste nel pregiudizio arrecato al valore della partecipazione dell\u2019ente pubblico nell\u2019esercizio dei diritti di socio.[9]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Occorre poi sottolineare che il TUSP configura la responsabilit\u00e0 del rappresentante dell\u2019ente pubblico che trascura i suoi doveri di socio, cos\u00ec cagionando una deminutio<\/em> patrimoniale all\u2019Amministrazione di appartenenza, in ci\u00f2 consistendo il danno che si arrecherebbe in via indiretta all\u2019Ente pubblico.  <\/a><\/p>\n\n\n\n

3. La responsabilit\u00e0 verso la societ\u00e0<\/em> <\/em><\/em><\/p>\n\n\n\n

Occorre ora indagare su quale sia la portata dell\u2019effettiva responsabilit\u00e0 degli amministratori: come noto questa si conforma al principio di insindacabilit\u00e0 delle scelte gestionali (c.d. business judgement rule<\/em>), per cui all\u2019amministratore non \u00e8 imputabile alcuna inopportunit\u00e0 della scelta dal punto di vista economico.[10]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Una siffatta valutazione, che inerisce alla discrezionalit\u00e0 imprenditoriale, potrebbe rilevare come giusta causa di revoca dell\u2019amministratore, ma non quale fonte di responsabilit\u00e0 del medesimo verso la societ\u00e0.<\/p>\n\n\n\n

L\u2019insindacabilit\u00e0 nel merito delle scelte gestionali dell\u2019amministratore, ad ogni modo, non ha carattere totalitario, poich\u00e9 postula la ragionevolezza della scelta, secondo i parametri di diligenza di cui all\u2019art. 2392 c.c., \u201ctenuto conto in particolare della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per decisioni di quel tipo, oltre che della cura mostrata nell\u2019apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all\u2019operazione intrapresa<\/em>\u00bb[11]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Pertanto, il giudizio sulla diligenza dell\u2019amministratore nel proprio mandato \u201cnon pu\u00f2 mai investire le scelte di gestione o le modalit\u00e0 e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica<\/em>\u201d[12]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

\u00c8 principio assodato, comunque, che la responsabilit\u00e0 degli amministratori di societ\u00e0 di capitali per i danni cagionati alla societ\u00e0 che si amministra ha carattere contrattuale,[13]<\/a>  atteso che la societ\u00e0 \u201cdeve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il<\/em> danno e il nesso di causalit\u00e0 tra la violazione e il danno<\/em>\u201d [14]<\/a>, ed all\u2019amministratore convenuto incombe l\u2019onere di dimostrare la non imputabilit\u00e0 del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell\u2019osservanza dei doveri e dell\u2019adempimento degli obblighi imposti.<\/p>\n\n\n\n

Inoltre, qualora il comportamento pregiudizievole sia imputabile, in via diretta, solamente ad alcuni amministratori, con essi risponderanno in solido pure gli altri qualora – per violazione degli specifici obblighi posti a loro carico, avuta conoscenza del pregiudizio imminente per la societ\u00e0 – non abbiano preveduto o impedito l\u2019attivit\u00e0 dannosa dei primi[15]<\/a>. Per la Corte di Cassazione, infatti, \u201cIn tema di responsabilit\u00e0 degli amministratori di societ\u00e0, ove la relativa azione venga proposta nei confronti di una pluralit\u00e0 di soggetti, in ragione della comune partecipazione degli stessi, anche in via di mero fatto, alla gestione amministrativa e contabile, tra i convenuti non si determina una situazione di litisconsorzio necessario, attesa la natura solidale della obbligazione dedotta in giudizio che, dando luogo ad una pluralit\u00e0 di rapporti distinti, anche se collegati tra loro, esclude l\u2019inscindibilit\u00e0 delle posizioni processuali, consentendo quindi di agire separatamente nei confronti di ciascuno degli amministratori<\/em>\u201d (Cass. civ., Sez. I, 6 ottobre 2020, n. 21497).<\/p>\n\n\n\n

La responsabilit\u00e0 degli amministratori vige, altres\u00ec, verso i creditori sociali per l\u2019inosservanza degli obblighi sulla conservazione e salvaguardia dell\u2019integrit\u00e0 del patrimonio sociale. I creditori possono esperire l\u2019azione qualora il patrimonio sociale risulti insufficiente per soddisfare i relativi crediti, a causa della cattiva gestione[16]<\/a>. In tal senso, la configurazione dell\u2019insufficienza del patrimonio sociale \u201cpu\u00f2 risultare dal bilancio sociale che costituisce, per la sua specifica funzione, il documento informativo principale sulla situazione della societ\u00e0 non solo nei riguardi dei soci, ma anche dei creditori e dei terzi in genere<\/em>\u201d, termine da cui decorre la prescrizione[17]<\/a>.<\/a><\/p>\n\n\n\n

4. I rapporti con i singoli soci e i terzi<\/em><\/em><\/p>\n\n\n\n

I singoli soci ed i terzi hanno il diritto al risarcimento dei danni direttamente cagionati da atti colposi o dolosi da parte degli amministratori. Questa azione si differenzia per la natura diretta del danno lamentato dal soggetto legittimato ad esperirla.<\/p>\n\n\n\n

Anche se la societ\u00e0 fallisce, la legittimazione all\u2019azione rimane individualmente intestata al singolo socio e al terzo, come ravvisato dalla Corte di Cassazione sul punto: \u201cIn tema di azioni nei confronti dell\u2019amministratore di societ\u00e0, a norma dell\u2019art. 2395 cod. civ., il terzo (o il socio) \u00e8 legittimato, anche dopo il fallimento della societ\u00e0, all\u2019esperimento dell\u2019azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall\u2019amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l\u2019ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, dovendosi proporre, altrimenti, l\u2019azione, contrattuale, di cui all\u2019art. 2394 cod. civ., esperibile, in caso di fallimento della societ\u00e0, dal curatore, ai sensi dell\u2019art. 146 della legge fall.\u201d[18]<\/strong><\/a> <\/em><\/p>\n\n\n\n

Non appare invece predicabile l\u2019azione individuale del socio verso l\u2019amministratore qualora il danno subito costituisca solamente il riflesso del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, atteso che \u201cl\u2019art. 2395 c.c. esige che il singolo socio sia stato danneggiato \u201cdirettamente\u201d dagli atti colposi o dolosi dell\u2019amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla societ\u00e0; la mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio, poich\u00e9 gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all\u2019eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione \u00e8 un bene distinto dal patrimonio sociale la cui diminuzione di valore \u00e8 conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell\u2019amministratore<\/em>\u201d[19]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Ad ogni modo, risulta irrilevante che il comportamento dell\u2019amministratore \u201csia stato conforme agli interessi della societ\u00e0 o a vantaggio di questa<\/em>\u201d,[20]<\/a> atteso che \u201cIn tema di azioni di responsabilit\u00e0 dei soci nei confronti degli amministratori di societ\u00e0 di capitali, non costituisce condotta illecita la mancata rivalutazione, in sede di redazione di bilancio, delle partecipazioni in imprese controllate o collegate, pure consentita dall\u2019art. 2426, comma 1, n. 4, c.c., perch\u00e9 si tratta di una scelta discrezionale rimessa all\u2019organo gestorio, che ha la facolt\u00e0, e non l\u2019obbligo, di valutare le menzionate immobilizzazioni finanziarie con il metodo del patrimonio netto, seguendo le modalit\u00e0 indicate dalla norma, invece di iscriverle al costo di acquisto<\/em>\u201d[21]<\/a>.  <\/a><\/p>\n\n\n\n

5. La responsabilit\u00e0 degli amministratori delle societ\u00e0 <\/em>in house. Le forme di controllo<\/em><\/em><\/p>\n\n\n\n

Di grande interesse \u00e8 la disciplina dei rapporti tra i diversi soggetti coinvolti nella control governance <\/em>delle societ\u00e0 partecipate dalla P.A.; in particolare, tale profilo assume ancora maggiore complessit\u00e0 per quanto attiene alle societ\u00e0 c.d. in house providing.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Sulla scorta di un consolidato orientamento di legittimit\u00e0, le Sezioni Unite della Cassazione hanno recentemente confermato i requisiti affinch\u00e8 una societ\u00e0 di capitali partecipata da enti pubblici possa configurarsi come in house<\/em>, ovvero: – il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o pi\u00f9 enti pubblici per l\u2019esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati; – la societ\u00e0 deve esplicare statutariamente la propria attivit\u00e0 prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l\u2019eventuale attivit\u00e0 accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; – la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici.[22]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Le stesse Sezioni Unite, inoltre, argomentando in tema di danno erariale subito da una societ\u00e0 in house<\/em> a fronte di una non corretta gestione amministrativa,[23]<\/a> hanno evidenziato come il modello in house<\/em> giustifica l\u2019assimilazione ad un\u2019articolazione organizzativa interna dell\u2019ente pubblico titolare della partecipazione sociale; tale impostazione implica il rapporto di servizio tra ente pubblico e amministratori e dipendenti della societ\u00e0, col superamento della distinzione tra le rispettive sfere giuridiche e patrimoniali.<\/p>\n\n\n\n

Ci\u00f2 consente di qualificare come danno erariale, arrecato direttamente al socio pubblico, ogni forma di pregiudizio al patrimonio, derivante da mala gestio<\/em> degli amministratori o dei dipendenti; a tali societ\u00e0 non sono dunque applicabili i principi (normalmente riferiti anche alle societ\u00e0 a partecipazione pubblica), della distinzione tra personalit\u00e0 giuridica della societ\u00e0 e personalit\u00e0 giuridica dei singoli soci, nonch\u00e9 della piena autonomia patrimoniale della prima rispetto ai secondi.<\/p>\n\n\n\n

Tale conclusione \u00e8 in linea, come anticipato, con l\u2019art. 12, comma 2, D.Lgs. n. 175\/2016, il quale, facendo proprio, anche sotto questo aspetto, l\u2019orientamento della giurisprudenza di legittimit\u00e0, si limita a includere, nella nozione di danno erariale, anche il pregiudizio arrecato al valore della partecipazione sociale dell\u2019ente pubblico dalla condotta dei suoi rappresentanti o, comunque, dei soggetti titolari del potere decisionale che, incidendo direttamente sul patrimonio del socio pubblico, costituisce un danno distinto ed ulteriore rispetto a quello subito dal patrimonio della societ\u00e0 per effetto della cattiva gestione degli amministratori.<\/p>\n\n\n\n

I predetti requisiti devono sussistere tutti contemporaneamente in capo al soggetto in house<\/em> e risultare da precise disposizioni statutarie in vigore al momento del rilievo dello specifico caso di indagine.<\/p>\n\n\n\n

In tal senso, va considerato quanto declinato dall\u2019art. 19 del TUSP, come previsto nella Relazione accompagnatoria al Decreto, per cui incombe agli uffici delle P.A. socie definire e impartire gli obiettivi annuali e pluriennali sui costi di funzionamento (comma 5) delle \u201ccontrollate\u201d, le quali devono recepirli (comma 6), \u201cove possibile, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

Per quanto attiene alle partecipate dagli enti locali si deve considerare, inoltre, l\u2019art. 147- quater <\/em>del TUEL, che impone alle P.A. di dotarsi di un sistema di controllo interno dedicato a tutti gli organismi partecipati, nonch\u00e9 l\u2019art. 16 del TUSP \u2013 oltre all\u2019art. 192 del D.Lgs. n. 50\/2016 (vecchio Codice appalti, oggi D.Lgs. n. 36\/2023, v. infra<\/em>) – che declinano a loro volta le modalit\u00e0 di gestione e le linee per l\u2019affidamento di servizi e per l\u2019esercizio del controllo analogo delle societ\u00e0 totalmente partecipate dalla P.A.<\/p>\n\n\n\n

Ci\u00f2 posto, \u00e8 comunque compito dell\u2019assemblea, che svolga la funzione di organo centrale, dettare le \u201clinee guida\u201d, approvare i documenti di programmazione delle societ\u00e0 in controllo pubblico, nonch\u00e9 controllare che la gestione sia corretta.[24]<\/a><\/p>\n\n\n\n

\u00c8 chiaro che nell\u2019applicazione del controllo analogo l\u2019assemblea riveste un ruolo fondamentale per approvare gli atti di programmazione oltre che, tra l\u2019altro, per esprimere il veto ovvero per autorizzare le decisioni pi\u00f9 importanti dell\u2019organo amministrativo.<\/p>\n\n\n\n

In pratica, l\u2019attivit\u00e0 di control governance <\/em>della P.A. sui propri organismi partecipati si modula secondo tre distinte tipologie, differenziandosi per il ruolo che l\u2019amministrazione medesima ricopre nel rapporto con tali soggetti giuridici.<\/p>\n\n\n\n

In tal senso si ha: (i) <\/em>attivit\u00e0 in qualit\u00e0 di socio, in modo da orientare l\u2019attivit\u00e0 sociale verso le esigenze pubbliche, e controllare l\u2019aderenza agli indirizzi impartiti e alle decisioni assunte in assemblea, oltre che ad attuare il controllo analogo; (ii)<\/em> attivit\u00e0in qualit\u00e0 di amministrazione pubblica, in forza della quale le amministrazioni si conformano alle norme sulla detenzione delle partecipazioni, implementando un sistema di controlli, particolarmente penetrante nell\u2019ipotesi di controllo analogo; (iii)<\/em> attivit\u00e0 in qualit\u00e0 di contraente, in modo che l\u2019Amministrazione garantisca adeguati strumenti di verifica sulla corretta esecuzione del contratto[25]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Sotto tale quadro normativo emergono molteplici ipotesi in cui gli amministratori di societ\u00e0 partecipate, e conseguentemente anche di quelle controllate, assolvono ai propri doveri in base ad una legislazione frammentaria, che consta di disposizioni non sempre coordinate al meglio tra loro. Ci\u00f2, quindi, concorre al rischio di realizzare condotte di maladministration <\/em>nell\u2019accezione dettata dalla legge n. 190 del 2012, ai fini del contrasto di fenomeni corruttivi, poi recepita anche dal Piano Nazionale Anticorruzione, quale guida per la redazione degli aggiornamenti annuali dei corrispondenti Piani di Enti pubblici ed organismi controllati.[26]<\/a><\/p>\n\n\n\n

A ci\u00f2 si aggiunga l\u2019art. 6 del D.L. 9 giugno 2021 n. 80, recante misure urgenti per il rafforzamento della capacit\u00e0 amministrativa delle Pubbliche Amministrazioni, funzionale all\u2019attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia, convertito in legge 6 agosto 2021 n. 113, che prevede la predisposizione del c.d. \u201cPiano Integrato di Attivit\u00e0 e di Organizzazione\u201d.<\/p>\n\n\n\n

In tal senso, atteso che le disposizioni per il contenimento della spesa di gestione degli organismi partecipati si sviluppano in modo talvolta non organico tra Organi amministrativi delle controllate, Assemblee societarie e Uffici della P.A., occasionando anche comportamenti non improntati a buona amministrazione, risulta necessario che siano anzitutto chiari i vincoli di stampo pubblicistico a cui devono sottostare le societ\u00e0 a partecipazione pubblica.<\/p>\n\n\n\n

Il legislatore con l\u2019introduzione dell\u2019art. 19 del TUSP, comma 5, si preoccupa, infatti, di assicurare che la gestione sociale delle sole \u201ccontrollate\u201d si sviluppi all\u2019interno di un perimetro di obiettivi annuali e pluriennali dei costi di funzionamento definito preventivamente dalle PA, senza per\u00f2 porre limiti \u201cquantitativi\u201d in tal senso.<\/p>\n\n\n\n

Si rammenta, infatti, che il TUSP si fonda sul principio del contenimento della spesa; tuttavia, \u00e8 consentito agli enti pubblici soci, nella definizione dei propri obiettivi, prevedere anche un aumento della spesa da parte delle societ\u00e0 in controllo pubblico.[27]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Anche la Corte dei conti avvalora il perseguimento di uno scopo di lucro, sancito dalla scelta stessa del modello societario ai sensi dell\u2019art. 2247 cod. civ., e degli obiettivi di efficienza gestionale, che si traducono in una maggiore elasticit\u00e0 delle dinamiche di spesa del personale, e delle assunzioni in particolare.[28]<\/a> Ne deriva il riconoscimento, sul piano della legittimit\u00e0, di obiettivi declinati attraverso previsioni di incremento dei costi di funzionamento, ivi compresi quelli del personale.<\/p>\n\n\n\n

Sul punto, le Sezioni Riunite in sede di controllo della Corte dei conti hanno per\u00f2 evidenziato la necessit\u00e0, nei piani di revisione periodica, di esplicitare le motivazioni per cui i costi del personale vadano esenti da interventi di contenimento – come da parametro di riferimento ex <\/em>art. 20, comma 1, lett. f), TUSP – anche considerando i livelli retributivi del mercato in cui opera la societ\u00e0, al fine di rendere coerenti le politiche stipendiali aziendali.[29]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Al comma 6 dell\u2019art. 19 TUSP si prevede che le societ\u00e0 controllate garantiscano il perseguimento degli obiettivi posti dal socio tramite propri provvedimenti da recepire, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello.<\/p>\n\n\n\n

Non risultano altre disposizioni, fuorch\u00e9 quelle riferite ai compensi degli amministratori,[30]<\/a> che impongano limiti diretti di spesa vincolando la gestione delle societ\u00e0 in controllo pubblico; inoltre, per le societ\u00e0 solamente partecipate (non controllate) \u00e8 prevista una sostanziale libert\u00e0 di azione, atteso che queste non rientrano nel perimetro di applicazione del pi\u00f9 volte citato art. 19.[31]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Da ci\u00f2 emerge una netta cesura tra controllo pubblico e semplice \u201cpartecipazione\u201d, circostanza che emerge da gran parte delle disposizioni contenute nel TUSP, cos\u00ec come per quelle in materia di antiriciclaggio e di prevenzione della corruzione.<\/p>\n\n\n\n

Le criticit\u00e0 sono ancora pi\u00f9 evidenti in tema di carenza di vigilanza delle P.A. sui propri organismi in house, atteso il loro assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti, a seguito dell\u2019entrata in vigore dell\u2019art. 12 del TUSP.[32]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Ancora sul punto \u00e8 utile sottolineare che il controllo analogo<\/em>, in combinato disposto degli artt. 113 del D.Lgs. n. 267\/2000 (TUEL) e 192 del D.Lgs. n. 50\/2016 (oggi D.Lgs. n. 36\/2023) non rappresenta una tipologia di controllo meramente formale nei confronti della partecipata, quanto piuttosto un controllo \u201csostanziale e strutturale<\/em>\u201d da parte del socio pubblico, che coinvolge \u201cla definizione congiunta degli obiettivi gestionali da perseguire, con l\u2019individuazione delle scelte gestionali strategiche da adottare, della quantit\u00e0 e qualit\u00e0 dei servizi da erogare, il tutto in regime di continuo monitoraggio sui risultati raggiunti e sugli equilibri di bilancio da rispettare al fine di non travolgere i vincoli derivanti dal Patto di stabilit\u00e0 interno<\/em>\u201d. Tutto ci\u00f2 si evince anche dall\u2019art. 2, comma 1, lett. c) del TUSP, con cui il Legislatore ha provveduto a qualificare il \u201ccontrollo analogo\u201d proprio come la \u201cinfluenza determinante, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della Societ\u00e0 controllata<\/em>\u201d[33]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Inoltre, risultano responsabili per attivit\u00e0 di direzione e coordinamento ex <\/em>art. 2497 cod. civ. e per danno erariale \u201ci rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque i titolari del potere di decidere per essi<\/em>\u201d che hanno omesso di adottare i provvedimenti di cui all\u2019art. 19, o che dopo averli assunti non procedano a vigilare sulla loro attuazione, ovvero che non esercitino le prerogative implicite nel concetto di \u201ccontrollo analogo\u201d.[34]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Inoltre, anche l\u2019inadeguatezza degli strumenti e delle metodologie di controllo interno, ex artt. 147, e seguenti, del D.Lgs. n. 267\/2000, pu\u00f2 contribuire ad ulteriori profili di responsabilit\u00e0.<\/p>\n\n\n\n

Il Giudice contabile, sul punto, ha ravvisato che l\u2019assenza di un \u201cidoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari tra l\u2019ente proprietario e la societ\u00e0, la situazione contabile, gestionale e organizzativa della societ\u00e0, i contratti di servizio, la qualit\u00e0 dei servizi, il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica<\/em>\u201d (cfr. art. 147- quater <\/em>TUEL) pu\u00f2 portare a delle irregolarit\u00e0, a carico degli amministratori responsabili, punite con una sanzione pecuniaria da un minimo di cinque fino a un massimo di venti volte la retribuzione mensile lorda (cfr. <\/em>art. 148, comma 4, D.Lgs. n. 267\/2000).[35]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Inoltre, qualora la Sezione di controllo accerti la non puntuale esecuzione degli obblighi in tema di controllo, pu\u00f2 procedere ad una segnalazione per un\u2019ipotesi di responsabilit\u00e0 amministrativa, con conseguente comunicazione della delibera di accertamento alla competente Procura regionale della Corte dei conti (art. 52, D.Lgs. n. 174\/2016).[36]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Nelle ipotesi di controllo analogo<\/em>, spesso si assiste alla violazione delle norme sancite dal codice civile in materia di etero-direzione e di coordinamento, ossia il sorgere di responsabilit\u00e0 diretta verso soci e creditori ai sensi dell\u2019art. 2497 Cod. civ., nonch\u00e9 di responsabilit\u00e0 risarcitoria \u201caggiuntiva\u201d in solido di \u201cchi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi abbia consapevolmente tratto beneficio<\/em>\u201d ex <\/em>art. 2497, comma 2, cod. civ; inoltre, l\u2019abuso di etero-direzione comporta la violazione delle regole di contabilit\u00e0 pubblica, e qualora le condotte producano un depauperamento del patrimonio dell\u2019ente causato dalla lesione patrimoniale, ossia dal danno al patrimonio della societ\u00e0 partecipata e dominata, gli amministratori di quest\u2019ultima saranno ritenuti responsabili, solidalmente con quelli dell\u2019ente-dominus<\/em>, per aver partecipato al fatto pregiudizievole.<\/p>\n\n\n\n

Occorre interrogarsi, infine, su quali siano gli effetti verso gli Organi di amministrazione e di controllo delle societ\u00e0 \u201ccontrollate\u201d, qualora queste non si adeguino a quanto prescrive il comma 6 del citato art. 19 del TUSP, che impone alle societ\u00e0 in controllo pubblico di \u201cgarantire il concreto perseguimento degli obiettivi di cui al comma 5 tramite propri provvedimenti da recepire, ove possibile, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

Difatti, qualora queste si discostino dagli atti di control governance <\/em>adottati dalle Amministrazioni socie, diviene configurabile la responsabilit\u00e0 amministrativo-contabile degli amministratori e sindaci delle \u201ccontrollate\u201d, soprattutto qualora si tratti di societ\u00e0 in house providing<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Sul punto, le Sezioni Unite Civili della Cassazione[37]<\/a> hanno accertato la responsabilit\u00e0 degli amministratori pubblici sulle societ\u00e0 partecipate in house<\/em> quando il socio pubblico aveva colpevolmente esercitato i propri diritti di socio, in modo da pregiudicare il valore della partecipazione.<\/p>\n\n\n\n

Particolarmente rischiosa sotto il profilo della responsabilit\u00e0 erariale da parte degli Organi di amministrazione e controllo delle societ\u00e0 partecipate, operanti in house providing, <\/em>\u00e8 la realizzazione di atti liberali o gratuiti, atteso che risulta chiaro che l\u2019atto, estraneo all\u2019oggetto sociale, pur rimanendo valido \u00e8 suscettibile di impugnazione per mezzo delle azioni civilistiche poste a presidio delle prerogative della societ\u00e0, dei soci e dei creditori sociali (artt. 2393, 2394 e 2395 Cod. civ.). Tali fattispecie pu\u00f2 essere realizzata sia dagli Amministratori delle in house<\/em>, che dagli Organi degli Enti Locali soci. Tali condotte, foriere di diminuzioni patrimoniali, sono rilevanti ex art. 12, comma 2 del TUSP, anche in riferimento alla funzione di vigilanza che l\u2019ente pubblico socio istituzionalmente svolge nei confronti delle proprie partecipate (ex <\/em>art. 147- quater <\/em>del TUEL).<\/p>\n\n\n\n

Per la Corte dei conti eventuali atti di liberalit\u00e0 sono ammissibili solamente laddove funzionali al raggiungimento dello scopo sociale e, nel caso delle societ\u00e0 in controllo pubblico, qualora previsti negli strumenti di programmazione. Inoltre, i soci devono vigilare sul rispetto di tali \u201cregole di ingaggio\u201d, per scongiurare eventuali profili di responsabilit\u00e0 per omessa vigilanza[38]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

In pratica, le societ\u00e0 a partecipazione pubblica non possono deliberare spese, seppure sussista la copertura in bilancio, qualora non effettivamente necessarie.[39]<\/a><\/p>\n\n\n\n

In conclusione, pu\u00f2 affermarsi come sia necessario che gli amministratori delle societ\u00e0 in house\u201d <\/em>basino le decisioni di spesa sugli strumenti di programmazione economico-finanziaria, adottati o comunque autorizzati dai soci pubblici in sede assembleare, ovvero contenuti nei provvedimenti di cui all\u2019art. 19, comma 5 del TUSP.<\/p>\n\n\n\n

Inoltre, nemmeno il limite dell\u2019insindacabilit\u00e0 nel merito delle scelte discrezionali dell\u2019amministrazione spoglia il Giudice contabile della possibilit\u00e0 di verificare la compatibilit\u00e0 di tali scelte con i fini pubblici dell\u2019ente, nonch\u00e9 il rispetto dei criteri legali dell\u2019economicit\u00e0, della congruit\u00e0 e della razionalit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa.<\/p>\n\n\n\n

Difatti, a prescindere dallo stato di crisi in cui potrebbero versare, il \u201cdisequilibrio economico\u201d nella gestione di societ\u00e0 partecipate costituisce un presupposto della responsabilit\u00e0 amministrativa.[40]<\/a><\/p>\n\n\n\n

6. Societ\u00e0 partecipate, affidamenti <\/em>in house e nuovo Codice appalti. Spunti di riflessione.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Un\u2019ultima riflessione attiene alla amministrazione di societ\u00e0 pubbliche ed alla possibilit\u00e0 di gestire affidamenti in house<\/em> in luogo del ricorso a procedure ad evidenza pubblica.<\/p>\n\n\n\n

Tale sistema, va premesso, attiene ad un modello organizzativo di gestione dei servizi pubblici che le Pubbliche Amministrazioni adottano attraverso loro organismi interni, senza dover ricorrere, in tal modo, necessariamente, al libero mercato.<\/p>\n\n\n\n

Attraverso l\u2019affidamento in house<\/em> si assiste, pertanto, ad un fenomeno di autoproduzione<\/em>, attraverso il quale la Pubblica Amministrazione non incarica soggetti terzi (c.d. esternalizzazione), bens\u00ec acquisisce un bene o un servizio attingendolo direttamente all\u2019interno della propria compagine organizzativa.[41]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Va considerato che sia l\u2019affidamento in house<\/em> che il ricorso al libero mercato, bench\u00e9 in posizione antitetica, si pongono potenzialmente sulla medesima linea direttrice volta al conseguimento dell\u2019interesse pubblico per l\u2019Amministrazione.<\/p>\n\n\n\n

Ed \u00e8 proprio nella necessit\u00e0 di garantire tale risultato che si coglie la non eccezionalit\u00e0 dell\u2019istituto in esame e la sua riconducibilit\u00e0 ad uno dei moduli organizzativi di cui la Pubblica Amministrazione stessa si avvale per realizzare nel modo pi\u00f9 efficace tale interesse, riuscendo ad ottenere una riduzione maggiore dei costi rispetto a quella ottenuta con il ricorso al mercato.[42]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Occorre segnalare, al riguardo, le novit\u00e0 introdotte in materia con il nuovo Codice appalti (D.Lgs. n. 36\/2023), il quale disciplina specificamente il modello \u201cin house\u201d<\/em>[43]<\/a> definendolo (Allegato I.1, art. 3) come l\u2019\u201caffidamento di un contratto di appalto o di concessione effettuato direttamente a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato definita dall\u2019articolo 2, comma 1, lettera o), del testo unico in materia di societ\u00e0 a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 e alle condizioni rispettivamente indicate dall\u2019articolo 12, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 24\/2014\/UE e dall\u2019articolo 17, paragrafi 1, 2 e 3 della direttiva 23\/2014\/UE, nonch\u00e9, per i settori speciali, dall\u2019articolo 28, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 24\/2014\/UE\u201d, ed illustrandone, nel merito, \u201cil principio di auto-organizzazione amministrativa<\/em>\u201d (art. 7), ovvero un sistema di portata estesa, che comporta massima autonomia dell\u2019ente nello stabilire le modalit\u00e0 attraverso le quali garantire l\u2019esecuzione dei lavori o la prestazione di beni e servizi alla collettivit\u00e0, comprendendovi (anche) tale modalit\u00e0 di affidamento.[44]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Il predetto articolo 7 chiarisce, in particolare, che, qualora si opti per un affidamento in house<\/em>, occorre il pieno rispetto dei principi del risultato, della fiducia e dell\u2019accesso al mercato.[45]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Le prime decisioni amministrative[46]<\/a> hanno evidenziato come il principio del risultato<\/em>, previsto dall\u2019art. 1 del predetto D.Lgs. n. 36\/2023, costituisca \u201ccriterio prioritario per l\u2019esercizio del potere discrezionale\u201d e sia legato da un nesso inscindibile con la \u201cconcorrenza\u201d, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell\u2019affidare ed eseguire i contratti. L\u2019Amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, \u201cin difesa\u201d dell\u2019interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il pi\u00f9 \u201cvirtuoso\u201d, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalit\u00e0, quali \u201csintomi\u201d di una affidabilit\u00e0 che su di essi dovr\u00e0 esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.[47]<\/a><\/p>\n\n\n\n

L\u2019ulteriore principio-guida della fiducia<\/em>, introdotto dal successivo articolo 2 del citato testo normativo, porta invece a valorizzare l\u2019autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilit\u00e0 delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalit\u00e0 formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara \u00e8 funzionale a realizzare un\u2019opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo pi\u00f9 rispondente agli interessi della collettivit\u00e0. Trattasi, quindi, di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalit\u00e0 della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.<\/p>\n\n\n\n

Tale \u201cfiducia\u201d, tuttavia, non pu\u00f2 tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l\u2019interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia \u00e8 reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. \u00c8 legata a doppio filo a legalit\u00e0, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa.<\/p>\n\n\n\n

Ci\u00f2 posto, le stazioni appaltanti devono adottare, inoltre, per ogni affidamento, un provvedimento motivato nel quale indicare i vantaggi previsti con l\u2019affidamento in house<\/em> per la collettivit\u00e0, fornendo contezza delle connesse esternalit\u00e0 e della congruit\u00e0 economica della prestazione anche in ordine al perseguimento di obiettivi di universalit\u00e0, socialit\u00e0, efficienza, economicit\u00e0, qualit\u00e0 della prestazione, celerit\u00e0 del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche;[48]<\/a> in via generale, viene escluso l\u2019obbligo di dimostrare la situazione di \u201cfallimento del mercato\u201d e di esporre le ragioni che giustificano il ricorso all\u2019istituto, mentre resta la valutazione della congruit\u00e0 economica dell\u2019offerta.[49]<\/a><\/p>\n\n\n\n

La complessit\u00e0 della motivazione cambia a seconda che i servizi siano offerti all\u2019utenza ovvero alla stessa P.A.;[50]<\/a> inoltre nell\u2019art. 192 del vecchio Codice era previsto un \u201cElenco ANAC\u201d delle societ\u00e0 in house<\/em>, contenente una indicazione precisa delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societ\u00e0 in house<\/em>.[51]<\/a><\/p>\n\n\n\n

In caso di scelta illegittima, il Giudice contabile ha accertato che la omessa valutazione concorsuale di un adeguato numero di potenziali contraenti determina maggiori costi per l\u2019Amministrazione e conseguente danno erariale.[52]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Va rilevato, da ultimo, come la cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune non rientri nell\u2019ambito di applicazione del Codice quando concorrono tutte le seguenti condizioni:<\/p>\n\n\n\n

a) interviene esclusivamente tra due o pi\u00f9 stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con competenze diverse;<\/p>\n\n\n\n

b) garantisce la effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all\u2019attivit\u00e0 di interesse comune, in un\u2019ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra prestazioni;<\/p>\n\n\n\n

c) determina una convergenza sinergica su attivit\u00e0 di interesse comune, pur nella eventuale diversit\u00e0 del fine perseguito da ciascuna amministrazione, purch\u00e9 l\u2019accordo non tenda a realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti; d) le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attivit\u00e0 interessate dalla cooperazione.<\/p>\n\n\n\n

Recente giurisprudenza amministrativa ha ritenuto come, nel rispetto del principio di concorrenza, le societ\u00e0 miste costituite per la scelta del socio privato e per l\u2019affidamento di un servizio pubblico, debbano espletare, in via esclusiva, il servizio per il cui affidamento sono state costituite e, pertanto, non possono partecipare alle gare indette da altre Amministrazioni anche se relative a servizi similari. [53]<\/a><\/p>\n\n\n\n

Depone, in questo senso, l\u2019art. 17, D.Lgs. n. 175\/2016, espressamente richiamato dall\u2019art. 16, D.Lgs. n. 201\/2022, in quanto:<\/p>\n\n\n\n

– prevede che l\u2019affidamento del contratto di appalto di concessione costituisca \u201cl\u2019\u201coggetto esclusivo della societ\u00e0 mista<\/em>\u201d (co. 1);<\/p>\n\n\n\n

– disciplina i requisiti di partecipazione alla gara \u201cin relazione alla prestazione per cui la societ\u00e0 \u00e8 stata costituita<\/em>\u201d (co. 2), espressione che palesa una stretta funzionalizzazione tra societ\u00e0 e servizio oggetto di affidamento in relazione al quale sono, infatti, parametrate le regole di svolgimento della gara;<\/p>\n\n\n\n

– a conferma del fatto che la strumentalit\u00e0 della societ\u00e0 mista rispetto al servizio per il quale l\u2019ente \u00e8 stato costituito debba essere intesa in termini di esclusivit\u00e0 dell\u2019oggetto della societ\u00e0 stessa, il comma 3 collega indissolubilmente la durata della partecipazione privata alla societ\u00e0 alla durata dell’appalto o della concessione prescrivendo, altres\u00ec, meccanismi statutari di \u201cscioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

Secondo tale interpretazione, ove si ammettesse la possibilit\u00e0 delle societ\u00e0 miste di partecipare a gare indette da altre Pubbliche Amministrazioni, si perverrebbe all\u2019incongruo risultato per cui la legittimazione a tale partecipazione sarebbe, in fatto, condizionata dalla durata del contratto di servizio affidato in sede di costituzione della societ\u00e0; inoltre, l\u2019esecuzione degli appalti affidati all\u2019esito delle gare indette da amministrazioni diverse da quelle socie finirebbe per essere risolutivamente condizionata allo scioglimento del rapporto societario della societ\u00e0 mista conseguente alla risoluzione del contratto di servizio il che sarebbe ovviamente inammissibile per i principi di economicit\u00e0 e buon andamento dell\u2019azione amministrativa che, ai sensi dell\u2019art. 1, D.Lgs. n. 36\/23, sono riferibili anche agli appalti pubblici.<\/p>\n\n\n\n

Nella stessa ottica va esaminata:<\/p>\n\n\n\n

– la possibilit\u00e0 che i patti parasociali, pur potendo avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’articolo 2341-bis<\/em> comma 1 c.c., devono, comunque, essere contenuti \u201centro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la societ\u00e0 \u00e8 stata costituita\u201d (comma 4): ci\u00f2 proprio a confermare il nesso indissolubile tra durata del servizio e durata della partecipazione privata alla societ\u00e0 mista;<\/p>\n\n\n\n

– il nesso di esclusivit\u00e0 esistente tra costituzione della societ\u00e0 mista e svolgimento del servizio affidato dagli enti pubblici soci \u00e8 confermato dal comma 6 allorch\u00e9 disciplina particolari modalit\u00e0 \u201cper la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali [le societ\u00e0] sono state specificamente costituite<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

\n\n\n\n

<\/a>(*) Magistrato della Corte dei conti, Vice Capo di Gabinetto della Regione Lazio.<\/p>\n\n\n\n

(**) Docente di diritto amministrativo, Avvocato patrocinante in Cassazione. Direttore del Master Universitario in \u201cAnticorruzione e appalti pubblici\u201d presso l\u2019Universit\u00e0 degli Studi \u201cLink\u201d di Roma.<\/p>\n\n\n\n

[1] Corte dei conti, Sez. Regionale di controllo per le Marche, Deliberazione 115\/2022\/PAR.<\/p>\n\n\n\n

[2]<\/a> Per completezza, giova rammentare che, ridefinito il ruolo dello Stato nell\u2019economia, con le privatizzazioni degli anni \u201990 del secolo scorso, e compreso che le partecipate non rappresenta(va)no solo l\u2019humus<\/em> ideale per clientele politiche e aumentato gettito dei bilanci comunali, ma costituivano soprattutto una preziosa occasione per l\u2019apertura e lo sviluppo di nuove prospettive sociali, con la Legge n. 142\/1990 si \u00e8 registrata la vera svolta: lo Stato ha assunto le vesti di regolatore dei processi economici, tramite interventi volti, da un lato, al contenimento della spesa pubblica e, dall\u2019altro, a una maggior efficienza nell\u2019erogazione delle prestazioni dovute ai cittadini, mantenendo come costante punto di riferimento le dinamiche dell\u2019economia di mercato. Successivamente, il D.Lgs. n. 267\/2000 (Testo Unico Enti Locali), ha definitivamente sancito \u201cl\u2019autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa\u201d <\/em>di Comuni e Province (forme di gestione agli artt. 112 e 113 TUEL); il c.d. \u201cDecreto Bersani\u201d (D.L. n. 223\/2006) ha cercato di prevenire distorsioni della concorrenza e del mercato; la Finanziaria per il 2008 si \u00e8 ulteriormente prefissata, (senza peraltro riuscirvi), di \u201cevitare forme di abuso che sottraggono l\u2019agire amministrativo ai canoni della trasparenza e del controllo da parte degli enti pubblici e della stessa opinione pubblica<\/em>\u201d, ragion per cui si \u00e8 proceduto in seguito alla dismissione di varie societ\u00e0 partecipate; infine, con la Legge di Stabilit\u00e0 2015 sono stati definiti i criteri per la razionalizzazione della gestione delle partecipate, sempre all\u2019insegna di trasparenza ed efficienza.   <\/p>\n\n\n\n

[3]<\/a> Con riferimento al percorso da seguire per l\u2019individuazione dei migliori profili professionali da selezionare nella composizione degli organi di amministrazione e di controllo, \u00e8 appena il caso di precisare che le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 33\/2013, successivamente modificato dal D.Lgs. n. 97\/2016, hanno generato un forte impulso alla costruzione di una P.A. sempre pi\u00f9 orientata al rispetto dei principi di pubblicit\u00e0 e di trasparenza, a loro volta espressione dell\u2019art. 97 Cost., che stabilisce legalit\u00e0, imparzialit\u00e0 e buon andamento alla base dell\u2019azione amministrativa.<\/p>\n\n\n\n

[4]<\/a> \u00abIn tema di azione sociale di responsabilit\u00e0, il giudice deve preliminarmente verificare l\u2019esistenza della deliberazione assembleare che ne approvi l\u2019esercizio, poich\u00e9 tale deliberazione costituisce un presupposto (suscettibile di regolarizzazione ex tunc<\/em>) che attiene alla legittimazione processuale della parte attrice, la cui assenza, incidendo sulla regolare costituzione del rapporto processuale, pu\u00f2 essere rilevata d\u2019ufficio in ogni stato e grado del processo, anche in sede di legittimit\u00e0, salvo il giudicato interno che, per\u00f2, si forma solo quando la decisione impugnata sia stata adottata dopo che la specifica questione abbia formato oggetto di discussione nel contraddittorio delle parti\u00bb (Cass. civ., Sez. I, 12 maggio 2021, n. 12568). \u00abL\u2019azione di responsabilit\u00e0 sociale \u00e8 esperibile nei confronti dell\u2019amministratore che agisca in consapevole contrasto con le direttive impartitegli dai soci, venendo in rilievo un inadempimento dell\u2019obbligo di diligenza professionale ex<\/em> art. 2392 c.c. ogni qualvolta le sue condotte, valutate ex ante<\/em>, risultino manifestamente avventate e imprudenti, n\u00e9 assumendo rilievo il principio di insindacabilit\u00e0 degli atti di gestione in presenza di scelte di natura palesemente arbitraria\u00bb (Cass. civ., Sez. I, 6 dicembre 2020, n. 28718).<\/p>\n\n\n\n

[5]<\/a> Sez. Regionale Umbria n. 255\/1998, Sez. II Centrale n. 134\/2000, Sez. Regione Sicilia n. 155\/1998, Sez. Regionale Basilicata n. 27\/1998 e Sezioni Riunite n. 10\/2003; Sez. III Giur. Centrale App., n. 34\/2017; Sez. I Giur. Centrale App., n. 353\/2018; Sez. III Giur. Centrale App., n 194\/2016; Sez. Giur. Trentino Alto Adige-Bolzano, n. 16\/2017; Sez. Giur. Marche, n. 51\/2017; Sez. Giur. Veneto, n. 75\/2017; Sez. Giur. Molise sentenze nn. 54\/2018 e 7\/2019.<\/p>\n\n\n\n

[6]<\/a>Cass. civ., SS.UU., 10 marzo 2014, n. 5491, ivi, 2014, 3-4, 471, con nota di richiami. \u201cAi fini della qualificazione di una societ\u00e0 \u201cin house providing\u201d e della giurisdizione della Corte dei conti sull\u2019azione di responsabilit\u00e0 nei confronti degli organi di gestione e di controllo \u00e8 sufficiente la verifica della sussistenza di un controllo esercitato da un socio pubblico di maggioranza, non essendone necessaria l\u2019estensione in forma congiunta a tutti gli enti pubblici partecipanti al capitale sociale<\/em>\u201d (Cass. n. 26738\/2021).<\/p>\n\n\n\n

[7]<\/a> La disciplina del T.U. adottato con D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 ha dato corpo a un vero e proprio \u201cdiritto speciale\u201d delle societ\u00e0 a partecipazione pubblica, definite come \u201cle societ\u00e0 a controllo pubblico, nonch\u00e9 le altre societ\u00e0 partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da societ\u00e0 a controllo pubblico<\/em>\u201d. Numerose e pregnanti sono, in particolare, le prescrizioni riguardanti le societ\u00e0 a controllo pubblico, \u201cin cui una o pi\u00f9 amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo<\/em>\u201d secondo l\u2019art. 2359 c.c. ovvero in forza di norme di legge, di statuto o accordi parasociali, e le societ\u00e0 in house, su cui una o pi\u00f9 amministrazioni pubbliche esercitano, individualmente o congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.<\/p>\n\n\n\n

[8]<\/a> Il Giudice contabile il\u00adlustra la propria posizione fondandola sulla base di un complesso di norme di diritto amministrativo tese a disporre che le societ\u00e0 con presenza di capitale pubblico, indipendentemente dalla forma, pubblica o privata, sia quando sono partecipate e soprattutto quando sono controllate da Enti pubblici sono rette da una disciplina speciale, come quella sulla prevenzione della corruzione (Legge n. 190\/2012), e sulla trasparenza (D.lgs. n. 33\/2013), si pensi infine alla disciplina sulla cosiddetta \u201cfibrillazione auto attributiva\u201d dalla Corte dei conti che estende la competenza della Corte stessa, se non in sede giurisdizionale, sicuramente in sede di controllo sugli atti di tutto l\u2019universo delle societ\u00e0 partecipate. A tal proposito la norma di riferimento, che si richiama, \u00e8 la legge n. 161\/2014 (legge europea 2013-bis<\/em>) legge europea 2013-bis<\/em> che prevede che \u00abper valutare i riflessi sui conti delle pubbliche amministrazioni, la Corte dei conti, nell\u2019ambito delle sue funzioni di controllo, pu\u00f2 richiedere dati economici e patrimoniali agli enti e agli organismi dalle stesse partecipati a qualsiasi titolo<\/em>\u00bb attribuendo cos\u00ec i potere alla Corte di chiedere direttamente alle Societ\u00e0 partecipate quei dati di bilancio, i dati sulle consulenze o sugli affidamenti esterni che ben possono fondare una responsabilit\u00e0 degli amministratori in caso di mala gestio<\/em> (ovviamente quando queste attivit\u00e0 non dovevano essere disposte e ovviamente creano un aggravio per le finanze pubbliche) e che comunque obbligano gli stessi alla trasparenza e al rendere conto alla Corte stessa.<\/p>\n\n\n\n

[9]<\/a> Sul punto, si richiama il Parere 00968\/2016 del 21 aprile 2016 con il quale il Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2016) si \u00e8 espresso sullo schema di decreto recante \u201cTesto unico in materia di societ\u00e0 a partecipazione pubblica\u201d (poi d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175). In tale occasione il Consiglio di Stato avrebbe voluto che nell\u2019art. 12 fosse menzionato espressamente che il danno subito dagli Enti partecipanti dovesse essere un \u201cdanno diretto\u201d, secondo l\u2019indirizzo della Corte di Cassazione. Invece l\u2019avverbio \u201cdirettamente<\/em>\u201d non \u00e8 stato inserito nel testo dell\u2019articolo 12 del decreto legislativo in menzione. Parimenti, in sede di emanazione del decreto legislativo \u00e8 stata aggiunta l\u2019espressione \u00abnell\u2019esercizio nei propri diritti di socio<\/em>\u00bb che, invece, nella versione originaria non compariva.  Il Consiglio di Stato si era espresso conformemente alla linea seguita dalla Corte di Cassazione, nell\u2019am\u00adbito della pronuncia delle sezioni unite a cui si \u00e8 accennato prima, sostenendo che occorresse distinguere le societ\u00e0 partecipate dalle societ\u00e0 in house.<\/em> Questo profilo infatti \u00e8 stato mantenuto: relativamente alle societ\u00e0 in house<\/em> non c\u2019\u00e8 dubbio che la Corte dei Conti sia il giudice naturale, sebbene in questo caso specifico venga in rilievo una forzatura della situazione giuridica, della fattispecie giuridica, dicendo che l\u2019in house <\/em>\u00e8 un\u2019articolazione interna della pubblica amministrazione. \u00c8 stato quindi superato quell\u2019orientamento opposto, che pure il Consiglio di Stato menzionava, che sosteneva che anche per l\u2019in house<\/em> dovessero valere le stesse regole delle altre partecipate, considerate universalmente, muovendo tale ipotesi dall\u2019esistenza di un autonomo soggetto giuridico. Preso atto che questa linea \u00e8 stata superata, le partecipate di cui parla il testo unico sono le partecipate sia in misura maggioritaria che minoritaria, alle quali si applicano le azioni di responsabilit\u00e0 di cui stiamo parlando in proporzione alla quota di partecipazione\u00ad\u00ad.<\/p>\n\n\n\n

[10]<\/a> \u00abIn tema di azione sociale di responsabilit\u00e0, il giudice deve preliminarmente verificare l\u2019esistenza della deliberazione assembleare che ne approvi l\u2019esercizio, poich\u00e9 tale deliberazione costituisce un presupposto (suscettibile di regolarizzazione \u201cex tunc\u201d) che attiene alla legittimazione processuale della parte attrice, la cui assenza, incidendo sulla regolare costituzione del rapporto processuale, pu\u00f2 essere rilevata d\u2019ufficio in ogni stato e grado del processo, anche in sede di legittimit\u00e0, salvo il giudicato interno che, per\u00f2, si forma solo quando la decisione impugnata sia stata adottata dopo che la specifica questione abbia formato oggetto di discussione nel contraddittorio delle parti\u00bb (Cass. civ., Sez. I, 12 maggio 2021, n. 12568). \u00abL\u2019azione di responsabilit\u00e0 sociale \u00e8 esperibile nei confronti dell\u2019amministratore che agisca in consapevole contrasto con le direttive impartitegli dai soci, venendo in rilievo un inadempimento dell\u2019obbligo di diligenza professionale ex art. 2392 c.c. ogni qualvolta le sue condotte, valutate ex ante<\/em>, risultino manifestamente avventate e imprudenti, n\u00e9 assumendo rilievo il principio di insindacabilit\u00e0 degli atti di gestione in presenza di scelte di natura palesemente arbitraria\u00bb (Cass. civ., Sez. I, 6 dicembre 2020, n. 28718).<\/p>\n\n\n\n

[11]<\/a> Cass. civ., Sez. III, 22 giugno 2020, n. 12108. Nella fattispecie scrutinata la Suprema Corte ha confermato la decisione di merito con la quale era stata accertata la responsabilit\u00e0 del direttore generale di una banca che, mediante la stipula di contratti di swap, aveva ristrutturato un\u2019operazione finanziaria, causa di gravi perdite anche per una societ\u00e0 controllata, con il risultato di trasferire tali perdite solo sulla banca, mascherandole in bilancio con artifizi contabili, senza neppure informare il consiglio di amministrazione del suo operato. In particolare, l\u2019art. 2392 c.c., rubricato \u201cResponsabilit\u00e0 verso la societ\u00e0\u201d, al primo comma stabilisce che gli amministratori \u201cdevono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell\u2019incarico e dalle loro specifiche competenze\u201d: trattasi del dovere di agire informato nello svolgimento del mandato gestorio, da cui discende l\u2019obbligo di fornire adeguata notizia sul generale andamento della gestione. Quanto alla legitimatio<\/em>, i Giudici di legittimit\u00e0 hanno chiarito che \u201cl\u2019azione prevista dall\u2019art. 2392 c.c., in quanto volta alla reintegrazione del patrimonio societario leso dall\u2019inosservanza degli obblighi incombenti sull\u2019amministratore, pu\u00f2 essere esercitata solo dalla societ\u00e0\u00bb (Cass. civ., Sez. I, 25 ottobre 2016, n. 21517). M. Franzoni et al., op. cit.: \u201cL\u2019art. 2392 c.c. prevede la responsabilit\u00e0 degli amministratori della societ\u00e0 e la considera solidale. L\u2019azione, dunque, non necessariamente deve essere rivolta contro colui che ha commesso l\u2019illecito specifico, ma pu\u00f2 essere esperita nei confronti di tutti, salvo determinare su chi debba ricadere in via definitiva il costo del danno nella successiva fase di regresso. Da questa premessa si potrebbe concludere che la responsabilit\u00e0 solidale degli amministratori, proprio per effetto della solidariet\u00e0, trasforma il criterio di imputazione in una responsabilit\u00e0 indiretta per fatto altrui; ovvero che il fondamento della responsabilit\u00e0 resta la mala gestio<\/em>, dunque che si tratta di una responsabilit\u00e0 diretta per fatto proprio: commissivo o omissivo\u201d<\/p>\n\n\n\n

[12]<\/a> Cass. civ., Sez. I, 12 febbraio 2013, n. 3409. Conformi, ex multis<\/em>, Cass. civ., Sez. I, 28 aprile 1997, n. 3652; 2 febbraio 2015, n. 1783.<\/p>\n\n\n\n

[13]<\/a> Ex multis<\/em>, Cass. civ., Sez. I, 7 febbraio 2020, n. 2975 (nella fattispecie scrutinata la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito che, a fronte della contestazione di poste passive ingiustificate esposte in bilancio, aveva ritenuto dimostrata dagli amministratori convenuti l\u2019insussistenza dell\u2019illecito mediante la produzione di documentazione giustificativa solo genericamente contestata dagli attori). \u201cAnche in tema di societ\u00e0 di persone, la responsabilit\u00e0 dell\u2019amministratore per i danni cagionati alla societ\u00e0 amministrata ha natura contrattuale, sicch\u00e9 a fronte di somme fuoriuscite dall\u2019attivo della societ\u00e0, a titolo di utili o compensi erogati, quest\u2019ultima, nell\u2019agire per il risarcimento del danno, pu\u00f2 limitarsi ad allegare l\u2019inadempimento, consistente nella distrazione di dette risorse, mentre compete all\u2019amministratore la prova del corretto adempimento e dunque della destinazione del patrimonio all\u2019estinzione di debiti sociali oppure allo svolgimento dell\u2019attivit\u00e0 sociale<\/em>\u201d (Cass. civ., Sez. I, 12 maggio 2021, n. 12567).<\/p>\n\n\n\n

[14]<\/a> Cass. civ., Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441. \u201cIn tema di azione di responsabilit\u00e0 promossa contro gli amministratori di una societ\u00e0 di capitali, ove i comportamenti che si assumono illeciti non siano in s\u00e9 vietati dalla legge o dallo statuto, l\u2019onere della prova gravante sulla parte attrice non si esaurisce nel dimostrare che l\u2019amministratore abbia posto in essere le condotte produttive del danno, ma anche che in questo modo siano stati violati i suoi doveri di lealt\u00e0 o di diligenza, spettando poi all\u2019amministratore allegare e provare i fatti idonei ad escludere o ad attenuare la sua responsabilit\u00e0<\/em>\u201d (Cass. civ., Sez. I, 9 novembre 2020, n. 25056. Nella fattispecie scrutinata la Suprema Corte ha cassato con rinvio la decisione impugnata che, in un caso di protratta erogazione di merce a un cliente che continuava a non pagare le forniture, aveva addossato alla societ\u00e0 attrice le conseguenze della mancata prova della incapienza del fideiussore reperito dall\u2019amministratore, mentre era quest\u2019ultimo a dover dimostrare che il danno non gli era imputabile, per avere egli procurato la garanzia di un soggetto solvibile).<\/p>\n\n\n\n

[15]<\/a> Una distinzione rilevante sul piano della responsabilit\u00e0 \u00e8 quella tra amministratori dotati di deleghe (c.d. operativi) e amministratori che ne sono privi (c.d. non operativi): a seguito della riforma delle societ\u00e0 di capitali attuata nel 2003  gli amministratori non operativi non sono pi\u00f9 sottoposti a un generale obbligo di vigilanza, ma rispondono esclusivamente nell\u2019ipotesi in cui non abbiano impedito fatti pregiudizievoli \u201cin virt\u00f9 della conoscenza \u2013 o della possibilit\u00e0 di conoscenza, per il loro dovere di agire informati ex art. 2381 c.c. \u2013 di elementi tali da sollecitare il loro intervento alla stregua della diligenza richiesta dalla natura dell\u2019incarico e dalle loro specifiche competenze\u201d. La presenza di amministratori con funzioni delegate non comporta per gli altri amministratori l\u2019esonero integrale da ogni responsabilit\u00e0 per i comportamenti dei primi: a carico degli amministratori non esecutivi esiste \u201cun dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione, che non viene meno nella ipotesi di attribuzioni proprie di uno o pi\u00f9 amministratori, restando anche in tal caso a carico dei medesimi l\u2019onere della prova di essersi diligentemente attivati per porre rimedio alle illegittimit\u00e0 rilevate\u201d.<\/p>\n\n\n\n

[16]<\/a> Referenti normativi, a livello codicistico, sono per le societ\u00e0 per azioni l\u2019art. 2394 e per le societ\u00e0 a responsabilit\u00e0 limitata l\u2019art. 2476. Anteriormente alle modifiche apportate dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (\u201cCodice della crisi d\u2019impresa e dell\u2019insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155\u201d) all\u2019art. 2476 c.c., i Giudici di legittimit\u00e0 ritenevano l\u2019art. 2394 c.c. applicabile, in via analogica, alle societ\u00e0 a responsabilit\u00e0 limitata: \u201cIn tema di responsabilit\u00e0 degli amministratori di societ\u00e0 a responsabilit\u00e0 limitata, anche dopo la riforma societaria di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, il curatore ai sensi dell\u2019art. 146 l.fall. \u00e8 legittimato ad esperire l\u2019azione dei creditori sociali, pure in mancanza di un espresso richiamo all\u2019art. 2394 c.c. previsto per le sole societ\u00e0 per azioni ma applicabile in via analogica, in quanto accedendo ad una diversa interpretazione si creerebbe una disparit\u00e0 di trattamento ingiustificata tra i creditori della societ\u00e0 azionaria e quelli della s.r.l. e tenuto conto che dopo la novella dell\u2019art. 2476 c.c., introdotta dall\u2019art. 378 del d.lgs. n. 14 del 2019, anche nella societ\u00e0 a responsabilit\u00e0 limitata \u00e8 ora espressamente ammessa l\u2019azione dei creditori sociali\u201d (Cass. civ., Sez. I, 20 settembre 2019, n. 23452). \u201cL\u2019azione di responsabilit\u00e0 dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di societ\u00e0 ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell\u2019art. 146 l.fall., \u00e8 soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell\u2019oggettiva percepibilit\u00e0, da parte dei creditori, dell\u2019insufficienza dell\u2019attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall\u2019effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall\u2019insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 c.c.), non corrisponde allo stato d\u2019insolvenza di cui all\u2019art. 5 della l.fall., derivante, \u201cin primis\u201d, dall\u2019impossibilit\u00e0 di ottenere ulteriore credito\u201d (Cass. civ., Sez. I, 4 dicembre 2015, n. 24715. Nella fattispecie sottoposta al suo vaglio la Suprema Corte ha ritenuto congruamente motivata la decisione di esclusione della decorrenza della prescrizione dalla pubblicazione, in epoca anteriore al fallimento, di un bilancio di esercizio sul rilievo che l\u2019incapienza patrimoniale non era oggettivamente percepibile in quanto verosimilmente occultata)<\/p>\n\n\n\n

[17]<\/a> \u201cL\u2019azione ex art. 146 l.fall. dei creditori sociali verso gli amministratori soggiace al termine prescrizionale di cui all\u2019art. 2394 c.c., decorrente dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di avere percezione dell\u2019insufficienza del patrimonio sociale, per l\u2019inidoneit\u00e0 dell\u2019attivo \u2013 raffrontato alle passivit\u00e0 \u2013 a soddisfare i loro crediti\u201d (Cass. civ., Sez. VI-1, 23 luglio 2020, n. 15839). Cass. civ., Sez. I, 5 settembre 2018, n. 21662, la quale ha ulteriormente precisato che \u201cspetta al giudice di merito, con un apprezzamento in fatto insindacabile in cassazione, accertare se la relazione dei sindaci al bilancio che abbia evidenziato l\u2019inadeguatezza della valutazione di alcune voci \u2013 a fronte della quale l\u2019assemblea abbia comunque deliberato la distribuzione di utili ai soci, senza rilievi da parte degli organi di controllo \u2013, sia idonea ad integrare di per s\u00e9 l\u2019elemento della oggettiva percepibilit\u00e0 per i creditori circa la falsit\u00e0 dei risultati attestati dal bilancio sociale\u201d.<\/p>\n\n\n\n

[18]<\/a> Cass. n. 8458\/2014, cit. Nella fattispecie sottoposta al suo vaglio la Suprema Corte ha ritenuto sussistente la legittimazione del creditore ad agire ex <\/em>art. 2395 c.c. nel caso di accertamento che gli amministra-tori della societ\u00e0 fallita, attraverso il sostanziale trasferimento di tutte le attivit\u00e0 e passivit\u00e0 aziendali in favore di altro soggetto, avessero perseguito l\u2019obiettivo di sottrarre la garanzia patrimoniale con riguardo unicamente all\u2019obbligazione di cui l\u2019attore era titolare. <\/p>\n\n\n\n

[19]<\/a> Sul punto, Cass. civ., Sez. I, 28 aprile 2021, n. 11233. <\/p>\n\n\n\n

[20]<\/a> La responsabilit\u00e0 dell\u2019amministratore nei confronti dei soci e dei terzi non dipendente, sotto il profilo logico, da quella, di natura contrattuale, eventualmente fatta valere verso la societ\u00e0, cos\u00ec come la responsabilit\u00e0 verso la societ\u00e0 non presuppone l\u2019accertamento di una responsabilit\u00e0 nei confronti dei soci e dei terzi. Cass. civ., Sez. I, 30 maggio 2008, n. 14558. \u00abL\u2019inadempimento contrattuale di una societ\u00e0 di capitali non implica automatica-mente la responsabilit\u00e0 risarcitoria degli amministratori nei confronti dell\u2019altro contraente ai sensi dell\u2019art. 2395 c.c., atteso che tale responsabilit\u00e0, di natura extracontrattuale, richiede la prova di una condotta dolosa o colposa degli amministratori medesimi, del danno e del nesso causale tra questa e il danno patito dal terzo contraente, come si evince, fra l\u2019altro, dall\u2019utilizzazione, nel testo della norma, dell\u2019avverbio \u201cdirettamente\u201d, il quale esclude che l\u2019inadempimento e la pessima amministrazione del patrimonio sociale siano sufficienti a dare ingresso all\u2019azione di responsabilit\u00e0<\/em>\u00bb (Cass. civ., Sez. VI, 12 giugno 2019, n. 15822). \u201cA fronte dell\u2019inadempimento contrattuale di una societ\u00e0 di capitali, la responsabilit\u00e0 risarcitoria degli amministratori nei confronti dell\u2019altro contraente non deriva automatica-mente da tale loro qualit\u00e0, ma richiede, ai sensi dell\u2019art. 2395 c.c., la prova di una condotta dolosa o colposa degli amministratori mede-simi, del danno e del nesso causale tra questa e il danno patito dal terzo contraente. Ne consegue che, nel caso di bilancio contenente indicazioni non veritiere, che si assumano avere causato l\u2019affidamento incolpevole del terzo circa la solidit\u00e0 economico-finanziaria della societ\u00e0 e la sua decisione di contrattare con essa, il terzo che agisca per il risarcimento del danno avverso l\u2019amministratore che abbia concorso alla formazione del bilancio asseritamente falso ha l\u2019onere di provare non solo tale falsit\u00e0, ma anche, con qualsiasi mezzo, il nesso causale tra il dato falso e la propria determinazione di concludere il contratto, da cui sia derivato un danno in ragione dell\u2019inadem-pimento della societ\u00e0 alle proprie obbligazioni<\/em>\u00bb (Cass. civ., Sez. I, 8 settembre 2015, n. 17794). <\/p>\n\n\n\n

[21]<\/a> Cfr. Cass. civ., Sez. I, 28 maggio 2020, n. 10096.<\/p>\n\n\n\n

[22]<\/a> Cass. civ., Sez. Unite, ordinanza 08.01.2024, n. 567; cfr., inoltre. Cass., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283; Cass., Sez. Un., 2 dicembre 2013, n. 26936; Cass., Sez. Un., 13 settembre 2018, n. 22409.<\/p>\n\n\n\n

[23]<\/a> Cass. SS.UU., ordinanza n. 26738\/2021.<\/p>\n\n\n\n

[24]<\/a> \u00c8 interessante sul punto quanto espresso dal Consiglio di Stato, con sentenza 9034 del 17.10.2023, che ha affermato la legittimit\u00e0 dell\u2019esclusione disposta da un\u2019amministrazione in una gara a doppio oggetto della propria societ\u00e0 controllata, in quanto l\u2019affidamento comporterebbe un aumento del rischio massimo che l\u2019Amministrazione abbia deciso di volersi assumere.<\/p>\n\n\n\n

[25]<\/a> Le tre tipologie indicate, nei Comuni, trovano – o almeno dovrebbero trovare – una sintesi nel Documento Unico di Programmazione (DUP), strumento di programmazione di carattere generale, che rappresenta la guida strategica e operativa dell\u2019Ente locale, in grado di ricondurre a unitariet\u00e0 le politiche sugli organismi partecipati.<\/p>\n\n\n\n

[26]<\/a> Con la sentenza 27 novembre 2018, n. 11494, la I sezione del T.A.R. Lazio aveva chiarito che i poteri \u201cispettivi e di accertamento\u201d che l\u2019ANAC \u00e8 chiamata a svolgere, in base all\u2019art. 16, co. 1, D.Lgs. n. 39\/2013 sono limitati, soggettivamente, alle amministrazioni pubbliche in senso lato richiamate dalla norma e, oggettivamente, al conferimento di un \u201cincarico pubblico\u201d, cos\u00ec come ha chiarito che l\u2019art. 21 d.lgs. n. 39\/13 si limita solo ad estendere ad altre categorie di personale \u201cpubblico\u201d \u2014 non strettamente \u201cdipendente\u201d \u2014 il divieto in questione, senza per\u00f2 ampliare i poteri dell\u2019ANAC. Il Tribunale amministrativo ha considerato che \u00ab … il regime del \u201cpantouflage\u201d \u00e8 soggetto a un regime di applicazione diretta che non coinvolge l\u2019ANAC ma si rivolge all\u2019attuazione di strumenti generali, quali il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA), che infatti prende in considerazione ipotesi di inserimento di apposite clausole negli atti di assunzione di personale \u201cpubblico….La violazione delle suddette clausole o della dichiarazione ai sensi del DGUE comportano la \u201cnullit\u00e0\u201d del contratto con il singolo dipendente \u2014 da far valere nelle opportune sedi \u2014 o l\u2019interdittiva a contrarre per l\u2019imprese inadempienti, senza che per questo necessiti l\u2019individuazione di un soggetto competente al compimento degli atti derivanti dall\u2019accertamento della violazione del comma 16 ter cit., come invece invocato dall\u2019ANAC. In tal senso il meccanismo di attuazione dell\u2019art. 53, comma 16 ter, cit. \u00e8 …. \u2014 un meccanismo \u201cdiffuso\u201d, in cui l\u2019ANAC \u00e8 coinvolta, \u201cex ante\u201d, con pareri facoltativi di sostegno e indirizzo all\u2019attivit\u00e0 della p.a. (art. 1, comma 2, lett. e), l. n. 190\/12) e, \u201cex post\u201d, con attivit\u00e0 di ispezione e vigilanza nei confronti delle sole p.a. sul rispetto della norma, nei sensi di cui al PNA o al DGUE. Non sussiste, dunque, alcun potere \u2014 legislativamente individuato \u2014 dell\u2019ANAC per intervenire direttamente ex art. 21 cit. nei confronti di uno o pi\u00f9 soggetti \u201cprivati\u201d …. come accaduto invece nel caso di specie\u00bb. La sentenza \u00e8 stata riformata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 7411 del 29 ottobre 2019 invocando la teoria dei poteri impliciti.<\/p>\n\n\n\n

[27]<\/a> Risulta pertanto ammissibile un incremento dei costi di funzionamento che sotto il profilo aziendale ricomprendono in pratica tutte le voci del conto economico, ivi comprese, per espressa previsione del comma 5 dell\u2019art. 19 del TUSP, quelle relative al personale. I. Cavallini, E. Rivola, M. Orsetti – Responsabilit\u00e0 degli amministratori di societ\u00e0 in house per spese non autorizzate <\/em>in Azienditalia<\/em>, n. 8-9, 1 agosto 2021, p. 1444.<\/p>\n\n\n\n

[28]<\/a> Il tenore dell\u2019art. 19 citato, peraltro, \u00e8 chiaro e prevede espressamente di tener conto, nell\u2019atto di indirizzo, del settore in cui le societ\u00e0 operano e del complesso dei costi di funzionamento, non solo di quelli del personale: \u201cIn altri termini, la necessit\u00e0 di aumentare l\u2019attivit\u00e0 prodotta, in favore degli enti pubblici o di terzi, con contestuale aumento del fatturato e dei servizi prodotti, il conseguimento di economie di scale e l\u2019efficientamento del servizio, giustificano un\u2019 interpretazione della norma che consenta maggiore elasticit\u00e0 nelle politiche concernenti la gestione del personale e del contenimento della spesa<\/em>\u201d. Cfr., ex multis<\/em>, la Sezione regionale della Liguria, Deliberazione 8\/9\/2017 n. 80.<\/p>\n\n\n\n

[29]<\/a> Relazione n. 19\/SSRRCO\/2020.<\/p>\n\n\n\n

[30]<\/a> Amplius<\/em>, A. ALTIERI, S. POZIO, \u201cI compensi spettanti agli amministratori delle societ\u00e0 partecipate: quadro regolatorio, ambito applicativo e profili di responsabilit\u00e0 erariale<\/em>\u201d, Articolo pubblicato sulla Rivista Giuridica di diritto pubblico www.giuristidiamministrazione.com<\/a> il 23.03.2023.<\/p>\n\n\n\n

[31]<\/a> La questione \u00e8 stata espressamente affrontata da Corte dei conti, Sez. Contr. Basilicata, Deliberazione n. 10\/2018; nel caso di specie, il Giudice contabile ha evidenziato gli aspetti fondamentali della questione:<\/p>\n\n\n\n

– i principi generali della materia, contenuti all\u2019art. 4, comma 4, D.L. n. 95\/2012, improntati, come noto, a una ineludibile riduzione delle spese;<\/p>\n\n\n\n

– l\u2019attesa del nuovo decreto fasce, attuativo dell\u2019art. 11, comma 6 TUSP, che uniformer\u00e0 la disciplina;<\/p>\n\n\n\n

– le pronunce contabili che gi\u00e0 si sono espresse sulla questione (Corte dei conti, SRC Lombardia n. 88\/2015\/PAR; SRC Emilia – Romagna n. 19\/2015\/PAR; SRC Abruzzo n. 80\/2016\/PAR), tutte in senso negativo, ossia, contrario all\u2019aumento del compenso, anche di fronte a un mutato quadro organizzativo della societ\u00e0.<\/p>\n\n\n\n

Fatte queste debite premesse, la pronuncia in esame afferma conclusivamente che: \u201cConsiderato, pertanto, che il diritto al compenso dell\u2019organo amministrativo risulta un diritto geneticamente limitato, non si pone nemmeno un problema di bilanciamento tra principi o interessi costituzionali, in quanto il rapporto che lega la societ\u00e0 al suo amministratore va ricondotto nell\u2019ambito di un rapporto di tipo societario, che non \u00e8 assimilabile n\u00e9 ad un contratto d\u2019opera, n\u00e9 tanto meno ad un rapporto di tipo subordinato o parasubordinato (\u2026)\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n

[32]<\/a> Il citato art. 12 riproduce il meccanismo civilistico in chiave erariale, laddove offre il dato definitorio per cui danno erariale <\/em>\u00e8 \u201c il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell\u2019esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione\u201d; e riconosce expressis verbis <\/em>la giurisdizione per tale danno sugli organi controllanti, nonch\u00e9 in solido sui controllati: in assenza infatti di questi ultimi, i primi sarebbero impossibilitati nello svolgimento dei poteri de facto<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

In tema di contratti pubblici, si veda F. Caringella,Manuale di diritto amministrativo, Fike giuridica, 2022; M. Giustiniani, Il Nuovo Codice dei contratti pubblici 2023 Prima e dopo la Riforma, Dike giuridica, 2023.<\/p>\n\n\n\n

[33]<\/a> La prassi vede di frequente le societ\u00e0 controllate operare in assenza o, comunque, in forma non aderente agli obiettivi sui costi di funzionamento stabiliti a norma dell\u2019art. 19 del TUSP o nei documenti di programmazione approvati dall\u2019Assemblea e quindi dai soci pubblici. Le condotte difformi rispetto ai provvedimenti delle PP.AA. socie, oppure in contrasto con gli strumenti di programmazione approvati dall\u2019Assemblea sono idonee a determinare l\u2019insorgere di responsabilit\u00e0 rilevanti, di tipo civile e di tipo amministrativo-contabile, a carico degli Organi amministrativi delle in house<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

[34]<\/a> La magistratura contabile ha chiarito che le condotte omissive di Sindaci, Segretari comunali, Responsabili \u201cFinanziari<\/em>\u201d, Responsabili di servizi nonch\u00e9 dei membri del Collegio dei Revisori dei conti d i Enti Locali denotano disinteresse alla corretta gestione della cosa pubblica, determinando il verificarsi di danno erariale.<\/p>\n\n\n\n

Si tratta, in generale, di un danno riconducibile al mancato esercizio del \u201ccontrollo analogo<\/em>\u201d sulle Societ\u00e0 \u201cin house<\/em>\u201d da parte dei soci pubblici unico, a piena conferma del fatto che la gestione superficiale dei rapporti tra Ente Locale e Organismi partecipati pu\u00f2 divenire fonte di considerevole responsabilit\u00e0 erariale. Cfr., ex multis<\/em>, Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio, Sentenza n. 4 del 10 gennaio 2017.<\/p>\n\n\n\n

[35]<\/a> Cfr. Deliberazione 2 luglio 2018, n. 199 della Sez. regionale di controllo per la Lombardia.<\/p>\n\n\n\n

[36]<\/a> Tra le circostanze riconducibili a carenze nel sistema comunale di controllo sugli organismi partecipati, che possono determinare conseguenze in termini di responsabilit\u00e0, rileva inoltre \u201cl\u2019attivit\u00e0 di dominio\u201d, la quale \u00e8 idonea a generare una forma diretta di responsabilit\u00e0 verso soci e creditori qualora abusiva, ovvero se il dominus<\/em>-ente pubblico la svolge nell\u2019 interesse imprenditoriale proprio o altrui – e non nell\u2019 interesse del dominato – e allorquando risulti antitetica ai criteri di corretta gestione imprenditoriale e societaria. Cfr. Cass., SS.UU., 13 settembre 2018, n. 22406.<\/p>\n\n\n\n

[37]<\/a> Sentenza n. 4132 del 12 febbraio 2019<\/p>\n\n\n\n

[38]<\/a> Sezione regionale di controllo per la Lo1mbardia, Deliberazione n. 223\/2018\/PAR.<\/p>\n\n\n\n

[39]<\/a> Nella fattispecie esaminata dalla Corte dei conti  – Sezione giurisdizionale per il Lazio, Sentenza n. 135\/2016 \u2013  l\u2019assunzione di personale, per essere riconosciuta legittima, deve essere dettata da un reale fabbisogno reso manifesto negli atti che approvano la dotazione organica (di competenza dell\u2019Assemblea, degli uffici degli enti pubblici soci o dell\u2019Organo amministrativo delle societ\u00e0 a seconda della natura dell\u2019organismo e del suo modello di governance<\/em>), cio\u00e8 da una necessit\u00e0 che giustifica la scelta discrezionale dell\u2019ente, suscettibile di valutazione da parte del giudice contabile in termini di ragionevolezza e di congruit\u00e0.<\/p>\n\n\n\n

[40]<\/a> Corte dei conti, Sezione prima giurisdizionale centrale di appello, n. 409\/2018.<\/p>\n\n\n\n

[41]<\/a> A. ALTIERI, \u201cGli affidamenti in house<\/em>\u201d, in \u201cManuale di diritto amministrativo<\/em>\u201d, Milano, Giuffr\u00e8, 2012, di A. ALTIERI, M. MIRABELLA, P.M. ZERMAN.<\/p>\n\n\n\n

[42]<\/a> Tuttavia, se le regole dell\u2019evidenza pubblica, che consentono l\u2019accesso al libero mercato, hanno come obiettivo primario quello di assicurare la tutela della libera concorrenza, garantendo al contempo la qualit\u00e0 delle prestazioni e dei servizi forniti, scegliendo il miglior contraente tra i vari operatori economici, pare evidente come nell\u2019affidamento diretto ad una societ\u00e0 in house<\/em> si assista, seppur a determinate condizioni, ad un allontanamento dal modello concorrenziale.<\/p>\n\n\n\n

Pertanto, onde evitare una distorsione delle regole di concorrenza e un\u2019alterazione del libero mercato, il legislatore ha previsto per l\u2019in house <\/em>requisiti strutturali e funzionali rigorosi e stringenti, in misura anche maggiore rispetto a quelli individuati dal diritto eurocomunitario.<\/p>\n\n\n\n

[43]<\/a> L\u2019affidamento in house<\/em> implica una situazione molto particolare: una stretta relazione tra chi affida e chi riceve l\u2019affidamento. Questo legame dovrebbe permettere un affidamento diretto lecito dell\u2019appalto o del servizio. La legittimit\u00e0 eventualmente esistente, cio\u00e8 la possibilit\u00e0 che la pubblica amministrazione non organizzi una gara ad evidenza pubblica, \u00e8 dovuta dal fatto che nella sostanza la Pubblica Amministrazione affida a s\u00e9 stessa il servizio e non ad un terzo, atteso il legame cos\u00ec stretto con l\u2019affidatario, tanto da considerarlo un tutt\u2019uno con essa.<\/p>\n\n\n\n

[44]<\/a> Il comma 1 segna il perimetro di applicazione del principio di auto-organizzazione e fa riferimento anche ai beni, non solo ai servizi, superando in questo modo un dubbio interpretativo suscitato dalla limitazione contenuta nell\u2019art. 192 dell\u2019abrogato D.Lgs. n. 50\/2016. Secondo il nuovo testo normativo, le Pubbliche Amministrazioni organizzano autonomamente, nel rispetto della disciplina del Codice e del diritto dell\u2019Unione Europea, l\u2019esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso: l\u2019autoproduzione; l\u2019esternalizzazione; la cooperazione. La Corte di giustizia ha avuto modo spesso di ribadire che il diritto UE non impone il mercato, ma il semplice rispetto della libera concorrenza se si sceglie di rivolgersi al mercato. Se un risultato pu\u00f2 essere raggiunto prima e meglio attraverso l\u2019autoproduzione, la pubblica amministrazione pu\u00f2 farlo (e in alcuni casi deve farlo) poich\u00e9 l\u2019obiettivo \u00e8 quello di curare gli interessi della collettivit\u00e0.<\/p>\n\n\n\n

[45]<\/a> Sintomatica appare, al riguardo, la decisione del T.A.R. Basilicata, Sez. I, affidata alla sentenza n. 738\/2023, secondo cui \u201cIl divieto di affidamento e\/o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente, che ha gi\u00e0 eseguito lo stesso appalto con la medesima stazione appaltante, per due volte consecutive, statuito dal predetto comma 2 dell\u2019art. 49 D.Lgs. n. n. 36\/2023, si applica anche alle societ\u00e0 in house o alle societ\u00e0, che hanno perduto i requisiti di societ\u00e0<\/em> in house\u201d.<\/p>\n\n\n\n

[46]<\/a> T.A.R. Sicilia, Sez. Staccata Catania, sent. n. 3738\/2023.<\/p>\n\n\n\n

[47]<\/a> T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, sent. n. 377\/2024.<\/p>\n\n\n\n

[48]<\/a> Meritevole di interesse, pare, in tale contesto, il principio in materia di \u201cbuon senso<\/em>\u201d dell\u2019azione amministrativa recentemente offerto dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 27 dicembre 2023 n. 11182.<\/p>\n\n\n\n

[49]<\/a> Per dimostrare i vantaggi economici si pu\u00f2 procedere anche ad un confronto con gli <\/strong>standard<\/em> di riferimento della societ\u00e0 Consip S.p.a. e di altre centrali di committenza con parametri ufficiali elaborati da enti regionali nazionali\/esteri oppure con gli standard offerti dal mercato. Si nota, quindi, una semplificazione della motivazione rispetto all\u2019art. 192 co. 2, D.Lgs. n. 50\/2016, una motivazione molto pi\u00f9 legata ad una questione economica e sociale (le ricadute positive sul piano sociale rientrano tra le esternalit\u00e0 da valutare ai fini della scelta del modello gestionale) che a ragioni giuridico-formali.<\/p>\n\n\n\n

[50]<\/a> Il Codice appalti prevede due livelli di complessit\u00e0 della motivazione, a seconda dell\u2019oggetto del contratto: per i servizi all\u2019utenza bisogna dar conto ed evidenziare i vantaggi per la collettivit\u00e0 da un punto di vista qualitativo, dell\u2019universalit\u00e0 del servizio, di risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse; per i servizi strumentali alla pubblica amministrazione \u00e8 sufficiente dare una motivazione pi\u00f9 snella con riferimento alla riduzione di tempi e costi sulla base di parametri predeterminati e oggettivi di raffronto. Ai fini della legittimit\u00e0 dell\u2019affidamento in house occorre fornire una motivazione incentrata soprattutto su ragioni di convenienza economica, anche con riferimento a parametri oggettivi e predeterminati di rapporto qualit\u00e0\/prezzo. Pi\u00f9 nello specifico, si \u00e8 fatto riferimento agli standard<\/em> della societ\u00e0 Consip S.p.a. (societ\u00e0 per azioni partecipata al 100% dal Ministero dell\u2019Economia e delle Finanze).<\/p>\n\n\n\n

[51]<\/a> Il collegamento tra vecchio e nuovo Codice \u00e8 stato sottolineato anche dalla deliberazione della Corte dei conti Veneto n. 145\/2023. In un passaggio si sottolinea come, all\u2019onere di motivare il mancato ricorso al mercato, corrisponda l\u2019obbligo informativo di cui all\u2019art. 23, D.lgs. n. 36\/2023. Il comma 5 dell\u2019art. 23, infatti, prevede che ANAC individui le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla banca dati nazionale dei contratti pubblici, inclusi gli affidamenti diretti a societ\u00e0 in house. Il comma 3 dell\u2019art. 7, D.lgs. n. 36\/2023 indica che l\u2019affidamento in house<\/em> di servizi di interesse economico generale di livello locale \u00e8 disciplinato dal D.Lgs. n. 201\/2022, il decreto di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.<\/p>\n\n\n\n

Nello specifico si fa riferimento agli articoli 14 e 17, D.lgs. n. 201\/2022. L\u2019art. 14 definisce le forme perseguibili di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, tra le quali \u00e8 previsto l\u2019affidamento in house providing<\/em>; l\u2019art. 17 \u00e8 interamente dedicato al modello in house providing<\/em>; entrambi gli articoli dimostrano la superiorit\u00e0 (per risultati attesi e aspetto economico) del ricorso all\u2019in house<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Prendendo in considerazione l\u2019art. 14 comma 1, D.lgs. n. 36\/2023 secondo cui si pu\u00f2 ricorrere all\u2019affidamento in house \u201cnei limiti fissati dal diritto dell\u2019Unione europea\u201d, si pu\u00f2 dedurre che \u00e8 comunque garantita la continuit\u00e0 con le condizioni del vecchio Codice. I riferimenti normativi per la definizione dell\u2019in<\/em> house<\/em> possono riscontrarsi: <\/p>\n\n\n\n

– nella direttiva 2014\/23\/UE (art. 17, riferito all\u2019aggiudicazione dei contratti di concessione);<\/p>\n\n\n\n

– nella direttiva 2014\/24\/UE sugli appalti pubblici;<\/p>\n\n\n\n

– nell\u2019art. 28 della direttiva 2014\/25\/UE sulle procedure d\u2019appalto degli enti erogatori nei settori dell\u2019acqua, dell\u2019energia, dei trasporti e dei servizi postali.<\/p>\n\n\n\n

[52]<\/a> Corte dei conti, Sez. Giur.le Toscana, sent. n. 91\/2016. Sulla specifica questione, la giurisprudenza della Corte dei conti ha \u201cda sempre, costantemente, ravvisato l\u2019esistenza di un pregiudizio per le pubbliche finanze in fattispecie di illegittimo ricorso, da parte di un ente pubblico al sistema della trattativa privata per l\u2019affidamento di appalti pubblici<\/em>\u201d (Corte dei conti, Sez. I Centr., 21 maggio 2014, n. 700). In tali casi la violazione delle regole della concorrenza determina (oltre alla lesione degli interessati a partecipare alla gara) una perdita della possibilit\u00e0 per l\u2019Amministrazione di scegliere tra le migliori offerte, con conseguente dispendio di risorse pubbliche (ex multis<\/em>, Sez. giurisd.le Regione Abruzzo 20 gennaio 2011, n. 23, Sez. giurisd.le Regione Trentino Alto Adige, 25 settembre 2009, n. 49 e Sez. giurisd.le Regione Veneto, 20 gennaio 2011, n. 23).<\/p>\n\n\n\n

[53]<\/a> T.A.R. Lazio, Sez. II-bis<\/em>, sentenza n. 17846\/2023.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Indice: 1. Premesse. \u2013 2. La responsabilit\u00e0 degli amministratori delle societ\u00e0 partecipate. Profili generali. \u2013 3. La responsabilit\u00e0 verso la societ\u00e0. \u2013 4. I rapporti con i singoli soci e i terzi. \u2013 5. La responsabilit\u00e0 degli amministratori delle societ\u00e0 in house. Le forme di controllo. \u2013 6. Societ\u00e0 partecipate, affidamenti in house e nuovo […]<\/p>\n","protected":false},"author":1116,"featured_media":510,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":true,"template":"","format":"standard","meta":{"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":{"0":"post-1815","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-news"},"jetpack_sharing_enabled":true,"jetpack_featured_media_url":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-content\/uploads\/2015\/03\/Foto-Mirabella.jpg","_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1815"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1116"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1815"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1815\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1819,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1815\/revisions\/1819"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/media\/510"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1815"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1815"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1815"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}