{"id":728,"date":"2015-07-01T11:01:12","date_gmt":"2015-07-01T09:01:12","guid":{"rendered":"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/?p=728"},"modified":"2015-07-07T21:17:01","modified_gmt":"2015-07-07T19:17:01","slug":"osservazioni-sul-tema-degli-accertamenti-tecnici-della-p-a-nella-prospettiva-della-teoria-generale-della-conoscenza","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/osservazioni-sul-tema-degli-accertamenti-tecnici-della-p-a-nella-prospettiva-della-teoria-generale-della-conoscenza\/","title":{"rendered":"Osservazioni sul tema degli accertamenti tecnici della P.A. nella prospettiva della teoria generale della conoscenza."},"content":{"rendered":"

\"osserva1\"<\/a><\/p>\n

Osservazioni sul tema degli accertamenti tecnici della P.A. nella prospettiva della teoria generale<\/u> della conoscenza (e questioni contigue e collaterali<\/u>). <\/strong><\/p>\n

del Prof.<\/strong>\u00a0Massimo Stipo<\/strong>
\n(Professore ordinario di Diritto amministrativo nell’universit\u00e0 di Roma “La Sapienza”)<\/a><\/span><\/p>\n

Indice<\/strong><\/p>\n

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  1. Osservazioni preliminari. <\/strong><\/li>\n
  2. La problematica giuridica dell\u2019accertamento. <\/strong><\/li>\n
  3. Distinzioni degli accertamenti. <\/strong><\/li>\n
  4. Questioni applicative; problematica del sindacato giurisdizionale sull\u2019attivit\u00e0 tecnica della P.A.; considerazioni sulla caratteristica qualit\u00e0 degli effetti della cosa giudicata. <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    \u00a0<\/strong><\/p>\n

      \n
    1. E\u2019 preliminarmente da osservare che quando qui si parla di attivit\u00e0 tecnica si intende quel complesso di cognizioni ed attitudini che sono necessarie in alcune arti e professioni (cos\u00ec quella dei sanitari, dei chimici, degli ingegneri, dei docenti e simili) in un senso convenzionale che meglio si avvicina a quello dell\u2019uso comune e non gi\u00e0 in quello lato e, dal nostro angolo visuale, improprio cio\u00e8 come complesso delle attitudini e delle cognizioni, che sono necessarie all\u2019esercizio di qualunque attivit\u00e0 (come avviene quando si parla di una tecnica del giudice e di una tecnica del buon amministratore) e invero, nel senso proprio su delineato, l\u2019attivit\u00e0 tecnica costituisce il contenuto della maggior parte dei servizi pubblici, dovendosi peraltro considerare che anche le pubbliche funzioni si possono basare su nozioni tecniche, sia come presupposto della formazione di determinati provvedimenti (attestazioni di capacit\u00e0, attestazioni od ordinanze sanitarie, progetti di opere pubbliche, etc): per queste ragioni, come \u00e8 stato acutamente osservato, l\u2019attivit\u00e0 tecnica (pur distinta) non pu\u00f2 contrapporsi all\u2019attivit\u00e0 amministrativa, il che esclude varie conseguenze che deriverebbero dalla suddetta contrapposizione. Secondo i sostenitori di questa, l\u2019attivit\u00e0 tecnica non sarebbe propria dello Stato o di qualunque P.A. ma solo delle persone fisiche che esso prepone agli uffici e ai servizi di carattere tecnico. Le manifestazioni artistiche scientifiche didattiche rimarrebbero sempre azioni di tali persone. Invece proveniendo da persone che agiscono al loro servizio e per conseguimento dei loro fini, si devono intendere riferite alle pubbliche amministrazioni, cosi come avviene per gli altri tipi di atti provenienti dagli organi di queste (sul punto G. ZANOBINI<\/em>, Voce Amministrazione pubblica, <\/em>in Enc. Dir. <\/em>II, pag. 238, che critica esattamente la posizione di Autori come G. JELLINEK, System der Subjektiven \u00f6ffentlichen Rechte, <\/em>II edizione T\u00fcbingen, 1905, trad. it., Sistema dei diritti pubblici subiettivi, Milano, 1912, pag. 246). Importante \u00e8 altres\u00ec considerare l\u2019art. 9 primo comma Cost. secondo cui \u201cla Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica\u201d, evidenziandosi cosi la funzione promozionale (affidata alla Repubblica) ed il valore primario di tali oggetti; si esprime quindi insieme al secondo comma (dell\u2019art. 9, secondo cui la Repubblica \u201ctutela il paesaggio ed il patrimonio storico e artistico della Nazione\u201d) il nucleo normativo essenziale con una visione dinamica dell\u2019intero articolo inserito significativamente fra i \u201cPrincipi fondamentali\u201d dell\u2019ordinamento costituzionale. E\u2019 il caso di osservare che l\u2019attivit\u00e0 di promozione rimessa allo Stato-ordinamento si deve indirizzare verso un sostegno dell\u2019attivit\u00e0 scientifica e tecnica e deve garantire la pluralit\u00e0 dei modelli, dei metodi e degli obiettivi (Rimoli). Si tratta, quindi, di una norma costituzionale dalla natura elastica, in grado di guardare lontano, potendosi annoverare tra quelle norme che, al di l\u00e0 delle dispute, hanno rilevato nel corso degli anni, la presbiopia del costituente, giusta l\u2019arguta osservazione del Calamandrei (M. Batzu).<\/li>\n<\/ol>\n

      Si \u00e8 esattamente osservato che il problema della conoscenza (nei suoi termini generali) appartiene tradizionalmente al dominio della filosofia; sul piano delle scienze particolare a quello della psicologia, pur non potendosi escludere a priori che sia legittimo proporlo sotto determinati angoli visuali ad altre scienze, e cosi alla scienza giuridica (S. PUGLIATTI, voce Conoscenza, in Enc. Dir. <\/em>IX, pag. 45 ss). Come \u00e8 stato rilevato, conoscere \u00e8 tra gli obiettivi fondamentali dell\u2019esistenza. L\u2019accumulo di conoscenze \u00e8 un processo incessante, che prende avvio con la nostra nascita per concludersi con la fine della nostra vita. L\u2019eventualit\u00e0 di rinunciare alla conoscenza ci incute cosi profondo timore, a causa del rischio che correremmo. Ci allarma anche l\u2019eventualit\u00e0 che quanto crediamo di conoscere non sia reale, bens\u00ec meramente apparente. Non ci spaventa per\u00f2 altrettanto l\u2019idea di perdere quelle che si possono chiamare le conoscenze relative alla realt\u00e0 virtuale, cio\u00e8 a quei mondi immaginari e fittizi frutto dell\u2019immaginazione, che si concretizzano nelle mitologie, nelle leggende, nei romanzi, nei film, etc. Si tratta di mondi affascinanti, ai quali per\u00f2 non annettiamo la medesima importanza che al mondo reale. Ora la filosofia ragiona sui nostri problemi nel tentativo di offrirci soluzioni plausibili. Da sempre cos\u00ec sono due i cardini delle sue tematiche: che cosa \u00e8 la conoscenza e che cosa \u00e8 la realt\u00e0. La prima tematica viene affrontata dalla teoria della conoscenza (e gnoseosologia o epistemologia), la seconda dall\u2019ontologia. Esse per\u00f2 non possono essere dissociate: da un lato per sapere che cosa \u00e8 la realt\u00e0 dobbiamo conoscerla e pertanto sapere che cosa \u00e8 la conoscenza; dall\u2019altro aspiriamo a conoscere ci\u00f2 che \u00e8 reale, cosi che la riflessione sulla teoria della conoscenza necessit\u00e0 di qualche apporto da parte dell\u2019ontologia (v., amplius,<\/em> N. VASSALLO, Teoria della conoscenza, <\/em>Roma \u2013 Bari, 2008, specie<\/em> pag. 3 ss). Come evidenziato dal Croce \u201csenza conoscenza non \u00e8 possibile volont\u00e0; quale la conoscenza, tale la volont\u00e0\u201d (B.<\/em> CROCE, Filosofia della pratica, <\/em>III ed., Bari, 1923, pag. 21). Il Capograssi esattamente rileva che la conoscenza non va intesa \u201cnel senso staccato e riflesso di ragione<\/u> puramente teorica<\/u>\u201d bens\u00ec, concretamente, \u201ccome lavoro di vita ed inerente alla vita\u201d: solo in questo senso e come tale \u00e8 regolativa dello slancio pratico (G. CAPOGRASSI, Analisi dell\u2019esperienza comune, in Opere,<\/em> II, Milano, 1959, pag. 28). Come \u00e8 agevole osservare la conoscenza esprime una peculiare relazione fra la mente di un uomo ed un dato oggetto, in virt\u00f9 della quale quest\u2019ultimo, oltre ad esistere per s\u00e9, viene ad esistere per una coscienza. Si tratta, dunque, di una operazione attiva dello spirito che si compie sotto determinate condizioni e suppone quindi tre termini: un soggetto che conosce, un oggetto conosciuto, ed una determinata relazione tra l\u2019uno e l\u2019altro, e quindi, di un fenomeno essenzialmente individuale ed interiore. Consequenzialmente si \u00e8 correttamente affermato che dall\u2019esterno non si pu\u00f2 senz\u2019altro produrre quel risultato che si designa come conoscenza: perch\u00e9 la recezione del messaggio proveniente dal mondo esterno sia effettiva, occorre il verificarsi nel destinatario di determinate condizioni. Per questa ragione, di qualsiasi attivit\u00e0 compiuta per comunicare alcunch\u00e9 non si pu\u00f2 mai dire che essa porti, di per s\u00e9, qualcosa a conoscenza di qualcuno; si deve, invece, dire che tale attivit\u00e0 determina le condizioni perch\u00e9 si instauri la voluta relazione, fra il soggetto, nei confronti del quale si tende a produrre la conoscenza, e l\u2019oggetto che si vuol far conoscere. In altri termini, l\u2019attivit\u00e0 di comunicazione procura il mezzo o provoca l\u2019occasione della conoscenza. Vero \u00e8 che l\u2019uomo, il soggetto, \u201cnon sta nel mondo per attendere alla sterile conoscenza del mondo e nemmeno per attendere alla conoscenza di se stesso\u201d (B. CROCE, La storia come pensiero e come azione, Bari, <\/em>II ed., <\/em>Bari, 1933, pag. 19 \u2013 20). Egli ha invece una funzione essenzialmente pratica, dominata da un\u2019altra legge \u201cda una legge del lavoro\u201d, da una norma di vita che opera attivamente ed intrinsecamente nel suo stesso vivere \u201cper l\u2019esigenza propria ed altrui\u201d (G. CAPOGRASSI<\/em>, Analisi ult. cit<\/em>., pag. 9). Conoscenza e certezza sono termini che entrano fra loro in relazione. E\u2019 stato, infatti, esattamente osservato che la certezza \u00e8 uno stato della conoscenza individuale ossia la configurazione soggettiva della realt\u00e0: \u201cfra l\u2019idea (negativa) del totale difetto di conoscenza e l\u2019idea assoluta della verit\u00e0 si inserisce tutta una scala di gradi intermedi che si differenziano con insensibile moto gli uni dagli altri; man mano che ci si approssima alla conoscenza si rinunzia, entro certi limiti, alla conquista del vero assoluto, finch\u00e9 si raggiunge il punto di equilibrio al livello della equazione: verit\u00e0 uguale certezza\u201d (C. FURNO, Contributo alla teoria della prova legale, <\/em>Padova, 1940, pag. 13 ss). Il Carresi esattamente osserva che il parlare di conoscenza inesatta o erronea o falsa \u00e8 una contraddizione in termini: si deve parlare, invece, di opinione, termine tradizionale, nel linguaggio giuridico, per indicare quel convincimento che non trova corrispondenza alla realt\u00e0; il fatto poi di versare in dubbio si raffigura come uno stato subbiettivo dove conoscenza ed ignoranza, in un certo modo, coesistono (F<\/em>. CARRESI,<\/em> I fatti spirituali nella vita del diritto<\/em>, in Riv. Dir. Proc. Civ.<\/em>, 1956, pag. 439 ss). In diritto romano, l\u2019uso di cognitio<\/em> \u00e8 documentato solo a partire da Cicerone. Infatti da Cicerone in poi verbo e sostantivo (cognoscere<\/em> e cognitio<\/em>) sono entrambi attestati e si diffondono nel linguaggio delle fonti giuridiche nonch\u00e9 fra i giuristi. Nel Digesto cognitio<\/em> e cognoscere<\/em> ricorrono in non meno di 150 passi di giuristi. Una serie anche pi\u00f9 ricca di citazioni si pu\u00f2 raccogliere nel Codex Theodosianus<\/em>, nel Codex Iustinianus <\/em>e nelle altre raccolte di costituzioni imperiali. Cognitio<\/em> e conoscere<\/em> (in armonia con il loro significato ordinario) indicano la percezione e l\u2019accertamento dei fatti nonch\u00e9 la loro rilevanza giuridica, quale premessa di un atto che qualcuno \u00e8 chiamato ad emanare. Da un significato inizialmente generico si svolsero altri significati pi\u00f9 ristretti riferendosi in modo specifico a processi che oggi qualificheremmo giurisdizionali (in materia sia civile, che penale) (sul punto, amplius,<\/em> G. PUGLIESE<\/em>, Cognitio, in Noviss. Dig. It. <\/em>III, pag. 430-431 ss, ed ivi bibliografia).<\/p>\n

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      1. E\u2019 da premettere che la figura dell\u2019accertamento \u00e8 emersa, da principio, nel campo del diritto processuale (al pari di altre figure come legittimazione, sostituzione, preclusione, parte, onere, etc) ed \u00e8 quindi da evidenziare come proprio la conoscenza, bene approfondita, dell\u2019accertamento processuale, ha poi permesso di estendere questa figura anche al di fuori del campo del processo, per esempio, nel campo legislativo (con la c.d. interpretazione autentica della legge) nel campo negoziale (con i c.d. negozi di accertamento) nel campo tributario (con il c.d. accertamento tributario), nel campo amministrativo (su cui infra<\/em>). Nel campo amministrativo si \u00e8 esattamente osservato che dopo lunghi periodi di disattenzione la dottrina amministrativistica ha nuovamente dedicato alla predetta nozione vari approfondimenti (sul punto MONTEDURO, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, <\/em>Padova, 2012, pag. 22; in particolare v. E. CARLONI<\/em>, Le verit\u00e0 amministrative. L\u2019attivit\u00e0 amministrativa pubblica tra procedimento e processo, <\/em>Milano, 2011; L. FERRARA, Diritti soggettivi ed accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzioni degli effetti, <\/em>Padova, 1996, oltre agli autori citati nel prosieguo della presente trattazione). Tale figura \u00e8 cosi ormai di teoria generale essendo divenuta un istituto \u2013 chiave trasversale che non si pu\u00f2 comprendere adeguatamente senza approfondire il fenomeno dell\u2019efficacia giuridica. E\u2019 da osservare che il criterio classificatorio (rigorosamente logico-giuridico) dell\u2019efficacia si aggancia dogmaticamente alla definizione del fatto e dell\u2019atto come causa di effetti giuridici, mentre il criterio fenomenologico studia i fenomeni prescindendo, almeno in linea di principio, dai loro effetti (e dalle situazioni giuridiche connesse) mettendo a fuoco attraverso la tipologia della realt\u00e0 pregiuridica i caratteri strutturali interni di certe classi di eventi e di processi temporali. Se \u00e8 vero che si ottiene cos\u00ec il vantaggio di spingere l\u2019analisi pi\u00f9 a fondo, sussiste peraltro il rischio di oltrepassare i confini di ci\u00f2 che \u00e8 (e pu\u00f2 essere) giuridicamente rilevante (sul punto, amplius, A. FALZEA, <\/em>voce Fatto giuridico<\/em>, in Enc. Dir. <\/em>XVI specie <\/em>pag. 944).<\/li>\n<\/ol>\n

        In teoria generale, come puntualizzato dal Falzea, nel suo significato corrente, il termine accertamento denota ogni processo spirituale attivamente orientato verso la situazione spirituale della certezza. La conoscenza e la realt\u00e0 in noi e fuori di noi pu\u00f2 essere pi\u00f9 o meno problematica; in prima approssimazione si pu\u00f2 dire che certezza<\/u> \u00e8 cosi conoscenza non problematica di un qualunque fenomeno che perci\u00f2 appare al suo soggetto come fenomeno reale, suscettibile di formare il contenuto di un\u2019affermazione vera (A. FALZEA<\/em>, voce Accertamento,<\/em> in Enc. Dir. <\/em>I, pag. 205 ss);\u00a0 il termine accertamento suggerisce cosi l\u2019idea di un processo spirituale ove sono distinguibili tre momenti o stadi: l\u2019inizio, lo svolgimento, il termine. Quindi dallo stadio iniziale, costituito dalla situazione di incertezza, si tratta di pervenire, attraverso lo stadio mediano, rappresentato dall\u2019attivit\u00e0 di accertamento, allo stadio finale della situazione di certezza. Per quanto riguarda la situazione iniziale di incertezza, il diritto non ritiene sufficiente un mero stato soggettivo. Ci\u00f2 che mette in moto i meccanismi giuridici dell\u2019accertamento non \u00e8 quindi un dubbio della mente, ma una circostanza esterna (ed esternamente apprezzabile) che rende oscura e perplessa la situazione. Anche la situazione finale della certezza appare essere essenzialmente oggettiva (anzich\u00e9 soggettiva) e si traduce in una dichiarazione la cui portata e il cui significato giuridico vogliono essere anch\u2019essi oggettivi. Il che peraltro, non significa che sia bandito ogni elemento di soggettivit\u00e0. Sono necessari quindi anche momenti soggettivi, in quanto il dichiarante manifesta una propria conoscenza, attesta una propria convinzione. Cos\u00ec l\u2019aspetto soggettivo presente nel fenomeno dell\u2019accertamento (nel quale confluiscono insieme i due opposti profili) \u00e8 recessivo rispetto all\u2019aspetto oggettivo, che viene quindi a rappresentare la nota principale della categoria (Falzea). Cosi come ogni altro fenomeno giuridico, l\u2019accertamento va studiato in funzione di un sistema di norme secondo la tradizionale distinzione: come atto giuridico e come effetto giuridico. La considerazione dell\u2019effetto (Wirkung<\/em>) \u00e8 peraltro primaria, anche se pu\u00f2 sembrare secondaria se ci si fermasse all\u2019osservazione superficiale, che cio\u00e8 logicamente se non cronologicamente, l\u2019effetto viene dopo il fatto. Come bene osserva il Falzea, l\u2019effetto giuridico traduce nell\u2019ambito di una norma la classe di valori o interessi umani a cui il diritto intende dare tutela; cosi anche per la teoria dell\u2019accertamento \u00e8 importante stabilire il tipo di efficacia che l\u2019accertamento produce. A tale riguardo \u00e8 importante sottolineare che l\u2019accertamento esige un effetto giuridico diverso da quello meramente dichiarativo; ed invero la mera dichiarativit\u00e0 \u00e8 incompatibile con l\u2019insorgere di nuove posizioni giuridiche, di obblighi di coscienza e di condotta, o con la costituzione di situazioni giuridiche. Quindi nei predetti effetti \u00e8 implicita l\u2019idea di una innovazione essenziale nel mondo giuridico, il che dimostra l\u2019impossibilit\u00e0 (come si \u00e8 detto) di spiegare l\u2019effetto di accertamento come pura dichiarativit\u00e0 (sul punto, efficacemente, amplius,<\/em> A. FALZEA, op. cit., <\/em>specie pag. 209 e pag. 212). Cosi gli atti di accertamento sono strumenti che il diritto predispone per sciogliere alcuni dei tanti nodi in cui si aggroviglia la vita dei rapporti giuridici: cosi l\u2019effetto tipico dell\u2019accertamento consiste appunto nella fissazione del rapporto giuridico accertato (R. Nicol\u00f2, M. Giorgianni<\/em>). E\u2019 poi da considerare, nel processo di accertamento la coesistenza dei due momenti, della conoscenza e della volont\u00e0. Si badi, altres\u00ec, che relativamente all\u2019attivit\u00e0 di operatori costituzionali ed amministrativi (come \u00e8 stato giustamente osservato da M. S. Giannini) il vocabolo \u201caccertamento\u201d viene talora usato in un significato certamente improprio, per indicare l\u2019attivit\u00e0 interna avente ad oggetto la raccolta di informazioni estrinsecantesi in mere azioni materiali ed intellettuali, come, per esempio, il reperimento di dati, il compimento di calcoli, la collazione di notizie storiche, l\u2019effettuazione di valutazioni tecniche etc (sul punto esattamente M. S. GIANNINI, voce Accertamento, diritto costituzionale e amministrativo, in Enc. Dir. <\/em>ult. cit., pag. 219 e ss). Il Pugliatti, dal canto suo, ha avvertito che i tecnici del diritto adoperano il termine \u201ccertezza\u201d (con un corteo di espressioni derivate) per designare nozioni peculiari che hanno dato e danno luogo a dubbi e discussioni, nei quali non \u00e8 agevole riscontrare concordia di opinioni. Cos\u00ec di incertezza (e correlativamente di certezza) si parla appunto a proposito dei fenomeni di accertamento (Pugliatti,<\/em> v. Conoscenza<\/em> cit. pag. 71). Certezza \u00e8 termine, che etimologicamente proviene da certus<\/u>, metatesi di cretus<\/u> (participio di cerno<\/u> = distinguo). La parola certezza (come osserva il Carnelutti) allude a qualcosa che lottando (certare<\/u><\/em>) si conquista e denota il successo del giudizio. Ogni giudizio permette di vedere al di l\u00e0 di quanto permettono i sensi: il contrario della certezza \u00e8 il dubbio; la parola dubbio deriva da duo<\/em>; prima di risolversi il pensiero oscilla tra il s\u00ec ed il no. Cosi la certezza nasce dal dubbio, cio\u00e8 solo attraverso l\u2019analisi il pensiero pu\u00f2 guadagnarsi la sintesi: la conquista della certezza non \u00e8 esclusione del dubbio ma superamento, occorre la tesi e l\u2019antitesi al nostro limitato intelletto per giungere alla certezza; dato che, a cagione dell\u2019angusta mente umana, la ragione ch\u2019\u00e8 pure una, si scompone nelle ragioni che sono molte, pro e contro, occorre che queste gli siano messe davanti (F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto,<\/em> III ed., Roma, 1951, pag 367<\/em>). Ma le ipotesi dell\u2019insuccesso del giudizio sono due, non una soltanto: dubbio ed errore (F. Carnelutti voce Giudizio, <\/em>in Introduzione allo studio del diritto, <\/em>Roma, 1943 pp. 74-75).<\/em> Se la condotta (di un soggetto) non \u00e8 determinata dal giudizio e cos\u00ec dal pensiero, non tanto \u00e8 (come si usa dire) azione involontaria, quanto \u00e8 non azione e il suo risultato non \u00e8 un atto, ma un fatto qualunque. Atto non \u00e8 gi\u00e0 qualsiasi fatto dell\u2019uomo, n\u00e9 (come usa dirsi) un fatto volontario, sebbene quel fatto dell\u2019uomo in cui si estrinseca, mediante il giudizio, il pensiero. Sulla distinzione tra atto e fatto in senso stretto (fatto indipendente dal pensiero) si fonda la classificazione della storia: storia, in genere, \u00e8 il divenire di qualcosa, il qual divenire, in quanto dipende dal pensiero (e consiste perci\u00f2 in una sequela di atti) si chiama storia in senso proprio o stretto, contrapposta alla storia naturale, svolgimento dei fatti della natura e non degli atti dell\u2019uomo (F. CARNELUTTI<\/em>, voce Azione<\/em>, in Introduzione ult. cit. <\/em>pp 81-82). Cos\u00ec sapere \u00e8 l\u2019evento del conoscere e conoscere \u00e8 l\u2019azione del sapere. Il sapere \u00e8 il sale della vita. Prima del sapere c\u2019\u00e8 il caos, dove le parole, le cose, i fatti, sono alla rinfusa, dopo se non sono proprio tutti in ordine, quantomeno sono sempre meno in disordine: il sapere \u00e8 cos\u00ec il filo di Arianna per potere uscire dal labirinto. Il punto da cui bisogna partire \u00e8 che noi e il mondo rappresentiamo due entit\u00e0, non una sola. Nell\u2019antitesi, noi e il mondo, sul piano del sapere, il primo termine si chiama pensiero, e il secondo realt\u00e0. Ma \u2013 si badi \u2013 non basta pensare ma bisogna felicemente pensare: l\u2019errore non \u00e8 realt\u00e0, il sogno non \u00e8 realt\u00e0. Ma se pensiero e realt\u00e0 sono irreparabilmente diversi, vi \u00e8 pure fra essi un contatto (anzi un ricambio) che converte in grandezza la miseria dell\u2019uomo: \u201cla mia miseria \u00e8 non potere abbracciare l\u2019infinito; la mia grandezza potermivi avvicinare all\u2019infinito\u201d (F. CARNELUTTI, op. ult. cit, Teoria e pratica, pp 86-87; <\/em>v. pure op. ult. cit., <\/em>voci Sapere, Fine del sapere, Struttura del sapere<\/em>). Il sapere \u00e8 sapere a patto di non conoscere limiti: nulla sa chi si contenta del saputo.\u00a0 E la scienza del diritto (se vuol essere scienza per davvero) bisogna che questo punto morto riesca a superare. Significative sono le parole di Seneca secondo cui: \u201ctutti possono ricercare la verit\u00e0, nessuno se ne \u00e8 ancora appropriato n\u00e9 ad alcuno che verr\u00e0 dopo mille secoli sar\u00e0 tolta l\u2019occasione di aggiungere qualche cosa\u201d. Come osservato sempre dal Carnelutti, se \u00e8 vero che nel superamento del dubbio si risolve la certezza (la quale denota il grado massimo della conoscenza) codesto \u201cmassimo\u201d, riferito alle forze conoscitive di ciascuno, non esclude che altri possa superarlo: \u201cil massimo, in altri termini, \u00e8 dello sforzo del conoscere pi\u00f9 del conoscimento e perci\u00f2 la certezza pi\u00f9 che un valore logico esprime un valore morale\u201d (F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, cit.<\/em>, pag. 367).<\/p>\n

        In tale prospettiva, gli atti di accertamento appaiono come atti volontari (e non come atti di volont\u00e0, i quali cio\u00e8 hanno contenuto di volizione, seguendo cos\u00ec la nomenclatura e la distinzione formulate dal Pugliatti) del genere degli atti intellettivi, ad evento psichico<\/u> (secondo la terminologia del Carnelutti, ove tali atti sono distinti dagli atti ad evento fisico od operazioni); in altri termini, negli atti di accertamento esiste volont\u00e0 dell\u2019atto, mentre gli effetti che ne conseguono sono determinati ex lege<\/em> (senza che occorra all\u2019uopo apposita volont\u00e0 del soggetto). Gli atti di accertamento sono perci\u00f2 atti ad evento psichico (che non hanno carattere meramente informativo) che mirano generalmente a far conoscere alcunch\u00e9 (nella forma passiva o presuntiva della recezione) quindi sono idonei a determinare un effetto psichico in altero homine<\/em>, ove peraltro il loro oggettivarsi, che \u00e8 un evadere dalla volont\u00e0 dell\u2019autore, scaturisce (come si \u00e8 detto) per virt\u00f9 di legge. Nella pi\u00f9 rigorosa accezione tecnico-giuridica, non sono cos\u00ec accertamenti le cosiddette certezze notiziali (od informative): si pensi ai bollettini dello stato del mare o meteorologici (che interessano i piloti di mare ed aeromobile), ai notiziari statistici (che servono ad operatori economici od amministratori, etc.). Gli accertamenti veri e propri danno luogo a certezze legali che assolvono ad una funzione pubblica che vincolano chiunque; le rappresentazioni che esse contengono determinano una situazione passiva di soggezione, facendo circolare una realt\u00e0 legale<\/u> che, seppure deve corrispondere alla realt\u00e0 effettiva, \u00e8 da accettare anche se ne prescinda, salvo la possibilit\u00e0 di porre in essere strumenti giuridici per la sua verificazione. La verificazione consiste in un procedimento che riguarda non tanto l\u2019atto di certezza, quanto la situazione oggettiva sulla quale detto atto opera (sa la revisione \u00e8 ad esito negativo, viene eliminato l\u2019atto di certezza e talora viene prodotto un nuovo atto che pu\u00f2 correggere o sostituire il precedente). Le norme positive prevedono per le certezze legali apposite misure di verificazione variabili a seconda dei casi: alcune volte l\u2019atto di accertamento fa piena prova fino a querela di falso (come gli atti dei notai e degli ufficiali roganti). Si parla in tal caso di forza di certezza legale privilegiata, superabile solo attraverso sentenza dichiarativa di falso; altre volte l\u2019accertamento fa fede fino a prova contraria (si pensi ad accertamenti sanitari, ai cosiddetti certificati di buona condotta, ai verbali di contravvenzione, etc.). La sostanza delle presunzioni legali \u00e8 quella di porre in essere delle certezze di diritto costituite dalle norme indipendentemente dalla storicit\u00e0 dei fatti: sotto tale profilo esse hanno una precisa funzione, quella di tipizzare la fattispecie, semplificandola. Come osservato dal Giannini, la fattispecie cosi semplificata \u00e8 una pura creazione del diritto (se pure in genere deriva da regole di esperienza) ma \u00e8 sempre una fattispecie, cio\u00e8 contiene una qualificazione giuridica di diritto sostanziale, la quale operer\u00e0 in sede sostanziale e processuale, come tutte le qualificazioni del tipo. In ogni caso per\u00f2 alla base della presunzione legale sta una incertezza sostanziale di fatto, rispetto alla quale la norma, per cosi dire, taglia corto, per disporre essa stessa direttamente una certezza (M. S. GIANNINI<\/em>, Lezioni di diritto amministrativo, <\/em>Milano, 1950, pp 424 \u2013 425).<\/p>\n

        Conoscere<\/u> \u00e8 carattere della certezza, sentire<\/u> carattere del bello, volere<\/u> carattere del buono. La certezza pu\u00f2, adunque, essere conoscitiva,<\/u>\u00a0 estetica,<\/u> etica,<\/u> ciascuna inconfondibile con l\u2019altra. Vero \u00e8 che \u00e8 da ricercare il fondamento della certezza, mantenendone ferma la distinzione dalla verit\u00e0, e distinguendo la certezza conoscitiva dalle altre specie di certezze. E\u2019 poi da considerare che la variet\u00e0 delle certezze che la vita collettiva utilizza \u00e8 molto grande, il che non rende agevole spiegare i procedimenti di accertamento in termini generali (M.S. Giannini). Si aggiunga che il legislatore adotta la parola accertare (ed i suoi derivati) con diverse significazioni sicch\u00e9 ogni qualvolta la s\u2019incontra (nel campo del diritto) occorre cercare di individuare la fattispecie e gli effetti che con essa si vogliono esprimere. Per determinare il significato che a tale termine si intende, di volta in volta attribuire, occorre precisare i dati dei problemi che s\u2019intende affrontare e risolvere. E\u2019 d\u2019uopo, (nello stabilire i criteri in base ai quali operare le distinzioni a riguardo) riferirsi in particolare alla realt\u00e0 degli interessi e degli effetti correlativi, essendo metodologicamente per lo pi\u00f9 forviante e riduttivo improntare l\u2019indagine basandosi su distinzioni terminologiche non vigilate riconducibili formalisticamente, per cosi dire, ad una Namenjurisprudenz<\/em>.<\/p>\n

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        1. La dottrina \u00e8 ormai consapevole di una duplicit\u00e0 di funzione degli accertamenti consistente nei momenti logici (rispettivamente) dell\u2019acquisizione di scienza o conoscenza e della successiva manifestazione esterna, con graduato effetto di certezza giuridica. Negli accertamenti, pur potendo prevalere materialmente l\u2019attivit\u00e0 acquisitiva, vi \u00e8 tuttavia sempre, in fondo a ciascuno di essi e come esito del relativo procedimento, una partecipazione del dato di fatto, della cosa o rapporto o idoneit\u00e0 personale, dello status <\/em>o della qualit\u00e0 di cui si \u00e8 ottenuta la conoscenza quale che sia poi il grado di certezza che l\u2019ordinamento attribuisce alle varie fattispecie (cfr sul punto VALENTINI, Le ispezioni amministrative, <\/em>Milano, 1999, pag. 44 ss). E\u2019 altres\u00ec da osservare che l\u2019uso del termine \u201caccertamento\u201d presenta il profilo tipico di una terminologia legislativa \u201ca tutto campo\u201d, con sovrapposizioni di significato con altre espressioni, il che spiega la confusione di cui tutt\u2019ora si versa in sede di interpretazione. Ci\u00f2 \u00e8 reso proprio sul tema degli accertamenti pi\u00f9 complicato dalla considerazione che in questo campo \u00e8 particolarmente significativo il problema di fondamenti non giuridici e segnatamente dell\u2019implicazioni filosofiche della scienza del diritto. E\u2019 agevole considerare che oggi la ricerca si va indirizzando in direzione insospettate ed i temi ed i problemi giuridici si avvalgono dei temi e dei problemi di altri ambiti disciplinari allargandosi cosi gli orizzonti culturali. Si \u00e8 esattamente osservato che solo dal secolo XIX in poi si \u00e8 avuto un salto di qualit\u00e0 nello studio giuridico di tali problemi, concentrandosi l\u2019attenzione sui ruoli di tale certezze giuridiche nell\u2019attivit\u00e0 degli operatori economici e sociali (sul punto M. S. GIANNINI,<\/em> Istituzioni di diritto amministrativo, <\/em>Milano, 2000, pag. 394). Si pu\u00f2 anche dire che quivi \u201cdichiarativa\u201d si ricollega al significato genuinamente romano del declarare<\/u>, inteso come discoprire o mettere in chiaro un\u2019oggettivit\u00e0 preesistente (cfr. sul punto E. BETTI<\/em>, voce Animus, <\/em>in Novis.<\/em> Dig. It.<\/em> I, pag. 634). Nell\u2019ampio genus <\/em>degli accertamenti (con il quale termine si designano \u201cattivit\u00e0, atti risultati svariatissimi per natura e contenuto\u201d): v. S. PUGLIATTI, La trascrizione, in Trattato Cicu e Messineo, XVI, I s. I <\/em>Milano, 1957, pag. 255) si sogliono operare varie distinzioni. In base alla loro natura giuridica cos\u00ec si vogliono distinguere gli accertamenti storici o semplici e gli accertamenti critici.<\/li>\n
        2. Gli accertamenti storici o semplici esauriscono la loro funzione nella semplice constatazione del fatto o della situazione oggettiva; si potrebbe quasi dire usando un espressione figurata \u201cfotografando la realt\u00e0\u201d. Si pensi, per esempio all\u2019accertamento dello stato di consistenza dei fondi soggetti ad espropriazione per motivi di interesse pubblico, all\u2019accertamento dello stato dei luoghi ai fini del rilascio del permesso di costruire, all\u2019accertamento se un impiegato \u00e8 stato o non in missione ed in quale periodo di tempo etc. Quivi, invece che di efficacia di accertamento, rectius, <\/em>si deve parlare di efficacia dichiarativa, in cui cio\u00e8 la situazione giuridica statuita dalla norma converge, nell\u2019essenziale, con la situazione giuridica preesistente (sul punto cfr A. Falzea<\/em>, Accertamento cit., <\/em> 209).<\/li>\n
        3. Gli accertamenti critici sono invece quelli nei quali i dati reali non vengono meramente e quasi meccanicamente constatati (come negli accertamenti storici) ma sottoposti ad analisi a valutazioni, a giudizi critici sulla base dei principi o tecnici relativi all\u2019oggetto di cui trattasi. Cos\u00ec, per esempio , l\u2019agibilit\u00e0 o meno di un ponte si risolve sulla base di un accertamento critico, in quanto i dati reali, quali risultano da meri accertamenti (misurazione dei piloni di sostegno, lunghezza e larghezza del ponte, forza della corrente dell\u2019acqua, etc.) vanno vagliati, analizzati alla luce dei principi della scienza delle costruzioni; parimenti l\u2019idoneit\u00e0 psicofisica di un soggetto ai fini dell\u2019esercizio di certe attivit\u00e0 va valutata sulla base dei principi della scienza medica. Mentre il risultato degli accertamenti storici si concretizza cos\u00ec in una mera dichiarazione rappresentativa<\/em> (relazione, rapporto, etc) dei fatti constatati, il risultato degli accertamenti critici invece d\u00e0 luogo, di norma, ad una valutazione qualificatoria<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

          od estimativa (quest\u2019acqua \u00e8 potabile, Caio \u00e8 fisicamente idoneo, l\u2019impiegato x \u00e8 qualificato mediocre, distinto, ottimo, etc). Quest\u2019ordine di concetti si deve, per primo al Carnelutti (Teoria del falso, <\/em>Padova, 1935) ed \u00e8 successivamente ripreso da altri autori, come, per esempio, M. S. Giannini, fin dalla voce Accertamento<\/em>, gi\u00e0 citata, dell\u2019Enciclopedia del Diritto e quindi in Diritto amministrativo<\/em> (III edizione, II Milano, 1993, pag. 482 ss), laddove questi chiaramente distingue i c.d. acclaramenti (che corrispondono agli accertamenti storici della teoria Carneluttiana) dagli accertamenti in senso proprio (accertamenti critici secondo il linguaggio di Carnelutti) evidenziando opportunamente come in questi ultimi procedimenti si rinvengono sicuramente tratti peculiari che non consentono che siano confusi con gli altri. Il Giannini introduce poi il termine di certazione (v. M. S. Giannini<\/em> voce ult. cit. <\/em>pag. 220 ss; Idem<\/em> Diritto amministrativo cit. <\/em>pag. 484 e ss; Idem, Istituzioni di Diritto amministrativo <\/em>II ed. aggiornata, Milano, 2000 pag. 397). Le certazioni sono intese come procedimenti che immettono nel mondo giuridico delle realt\u00e0 giuridicamente definite che prime dell\u2019adozione del provvedimento anche se esistevano, non erano tuttavia riconoscibili o identificabili per quello che avrebbero dovuto essere. Le certazioni sono quindi atti costitutivi di una certezza legale assoluta, onde immettere nel mondo giuridico delle qualificazioni legali (in astratto quindi, di persone, di cose, di rapporti). Lo stesso Giannini riconosce che tali certazioni hanno effetto creativo, (come si \u00e8 detto metaforicamente) di nuove entit\u00e0 giuridiche. Cosi, per stare agli esempi del Giannini, le c.d. dichiarazioni di riacquisto, di perdita di cittadinanza quando hanno carattere vincolato, fanno cos\u00ec che si acquisti, si perda lo status<\/em> di cittadino; finch\u00e9 non \u00e8 intervenuta la dichiarazione non si \u00e8 o si \u00e8 ancora cittadini. In ordine alle cose, sono intese come certazioni, per esempio, la c.d. notifica di particolare interesse artistico e storico, che fa acquistare alla cosa la qualificazione di bene culturale d\u2019arte; la dichiarazione di bene culturale ambientale, che qualifica ambiti territoriali delimitati come bellezza naturale, bellezza paesistica, centro storico, etc; cosi ancora la dichiarazione di azienda modello dell\u2019impresa agraria che, come \u00e8 noto, comporta notevoli benefici. Ne costituiscono ulteriori esempi le iscrizioni nel registro di stato civile, la registrazione delle specialit\u00e0 medicinali, etc. Quelli che M. S. Giannini chiama \u201ccertazioni\u201d (un concetto sicuramente originale che ha avuto fortuna) sono a ben guardare, procedimenti che stanno al di fuori degli accertamenti, nella loro pi\u00f9 rigorosa accezione tecnico giuridica. Essi infatti correttamente rientrano negli atti ad efficacia costitutiva che in teoria generale, vanno tenuti distinti dagli atti ad efficacia di accertamento (come, ovviamente anche dagli atti ad efficacia dichiarativa). Ed invero si consideri che gli atti ad efficacia costitutiva sono quelli in cui la situazione giuridica statuita dalla norma diverge in modo netto e giuridicamente apprezzabile, dalla situazione giuridica preesistente (cosi, esattamente, A. FALZEA, op. ult. cit.<\/em> pag. 209). Concetti analoghi vengono esplicitati dal Pugliatti e dalla trattatistica di diritto pubblico classica (G. VIGNOCCHI, Gli accertamenti costitutivi nel diritto amministrativo, Milano, 1950; M. NIGRO, Le decisioni amministrative, Napoli, 1953, pag. 58 etc.<\/em>). E\u2019\u00a0 peraltro da sottolineare che a ragione M. S. Giannini ci ha aiutato a sbarazzarci di un\u2019ingombrante questione, quella dei cosiddetti accertamenti costitutivi, considerati, fin dalla sua precitata voce enciclopedica sull\u2019accertamento, come un vero e proprio idolon theatri.<\/em> La dottrina tradizionale, infatti, ha mutuato dalla dottrina processualistica pi\u00f9 antica (si pensi soltanto a G. Zanobini) la locuzione accertamento costitutivo. Tale terminologia, della quale si trovano vari cenni nella dottrina amministrativistica dell\u2019inizio del secolo XX (E. PRESUTTI, nel 1904, S. ROMANO nel 1912), \u00e8 stato oggetto di sviluppo e di trattazione specifica negli studi di<\/p>\n

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          1. Menotti De Francesco (1926), dello stesso S. Romano (1932), di C. Vitta (1948), di P. Gismondi (1943), di R. Alessi (1941), di R. Lucifredi (1941), di A. D. Giannini (1945), di M. Zotta (1940), di M.G. Perini (1953), oltre che dal gi\u00e0 citato Vignocchi; nella dottrina tedesca basti citare il G. Meyer (1914), il B\u00e4hr (1867), il Degenkolb (1887), il B\u00fclow (1889), il Siegel (1913), mentre la dottrina tedesca attuale ha abbandonato definitivamente tale terminologia, conformemente ad un autorevole indirizzo classico, quale per esempio, quello del Gareis (1883), di O. Mayer (1896), di Schollenberg (1899), del Kormann (1910), di Fleiner (1913), del B\u00fcrkner (1930). Tutti questi autori citati si rinvengono, con l\u2019indicazione delle rispettive opere, nel predetto volume di G. Vignocchi, Sugli accertamenti costitutivi<\/em>. Per il Vignocchi cos\u00ec per accertamento costitutivo si intende \u201cquel determinato atto di accertamento (ossia, come gi\u00e0 sappiamo, espressione di giudizio oggettivo, constatazione di fatti e situazioni) che, in virt\u00f9 di una speciale destinazione di carattere permanente ad esso affidata dall\u2019ordinamento giuridico, pur senza venir meno alle sue caratteristiche intrinseche di mero atto a carattere ricognitivo, \u00e8 elevato al grado di requisito stabile necessario per la valida formazione del nucleo costitutivo di una fattispecie. Naturalmente in questi casi la partecipazione a titolo accertativo della p.a., risulta come un requisito di carattere esclusivamente formale e non ha rilevanza quindi in alcun modo per la creazione del contenuto sociale economico della fattispecie\u2026\u201d (G. VIGNOCCHI<\/em>, Gli accertamenti ult. cit., pag. 99<\/em>). In sintesi, approssimativamente si pu\u00f2 dire che gli autori che parlano di accertamento costitutivo, sia pure con diversit\u00e0 di approcci, come il gi\u00e0 ricordato G. Zanobini, U. Forti, R. Resta, lo stesso Vignocchi, ragionano in questi termini: considerata l\u2019esistenza nel soggetto o nella cosa di determinasti requisiti o di determinate note caratteristiche consegue l\u2019acquisto di una capacit\u00e0, di uno status<\/u>, di una situazione giuridica soggettiva od oggettiva, laddove l\u2019atto formale di accertamento \u00e8 richiesto ad substantiam<\/em>: si tratta in buona sostanza di una categoria spuria, ibrida, avente un duplice effetto, dichiarativo e costitutivo, legato alla medesima fattispecie. \u00c8 da evidenziare, a tale riguardo, che il diritto potestativo (Gestaltungsrecht <\/em>della dottrina tedesca) e la sentenza costitutiva sono acquisizioni relativamente recenti, essendo frutto della riflessione tedesca di fine 1800 – inizio 1900. Si tratta dunque di istituti relativamente giovani, se confrontati da un lato con altre situazioni soggettive, quali diritti reali ed obbligazioni, dall\u2019altro con la sentenza di condanna, la cui elaborazione risale al diritto romano. La sentenza di accertamento \u00e8 viceversa anch\u2019essa di elaborazione relativamente recente, sia pure precedente rispetto a quella della sentenza costitutiva (\u00e8 noto che essa era gi\u00e0 prevista espressamente nella ZPO del 1877). Si badi che l\u2019elaborazione delle due predette categorie, di diritto potestativo e di sentenza costitutiva cio\u00e8, avvenne peraltro separatamente: quanto ai diritti potestativi si pensi soltanto al Bekker e all\u2019Enneccerus e, pi\u00f9 compiutamente, allo Zitermann e al Seckel. Quanto invece alla tutela costitutiva, un primo accenno si trova in Wach, anche se la consapevole enucleazione di un\u2019autonoma categoria di azioni si fa per\u00f2 risalire a Schrutka-Rechtenstamm, che utilizz\u00f2 a riguardo l\u2019espressione si \u201cRechtsgestaltungsklagen\u201d. L\u2019incontro fra il diritto potestativo e la sentenza costitututiva si ha con Hellwig. \u00c8 quest\u2019autore infatti che per primo si pose il problema del sostrato sostanziale della tutela costitutiva e lo risolve affermando l\u2019esistenza, anche in questo caso, di un diritto alla modificazione giuridica, analogo a quello esercitabile stragiudizialmente. Ancora a Seckel<\/em> si deve infine la denominazione delle sentenze in questione nei termini, ancor oggi usati, di \u201cGestaltungsurteile\u201d. In Italia, l\u2019introduzione di entrambe le categorie si deve all\u2019opera di G. Chiovenda<\/em>, al quale va ascritto il merito di avere chiaramente posto in luce che nei diritti potestativi l\u2019effetto coinvolge necessariamente la sfera di un altro soggetto, il quale non pu\u00f2 sottrarvisi. \u00c8 Chiovenda che chiarisce infatti la posizione del soggetto passivo in termini di \u201csoggezione\u201d. Il diritto potestativo e la sentenza costitutiva rappresentano, come \u00e8 noto, categorie ormai acquisite senz\u2019altro alla dogmatica civilistica e processual-civilistica. Ai nostri fini \u00e8 importante sottolineare che nel riconoscere che gli atti di accertamento amministrativo sono interamente vincolati, si ha un sensibile progresso rispetto alla pi\u00f9 antica teoria, di derivazione pandettistica, che attribuendo all\u2019accertamento natura negoziale, cercava di conciliare la natura dichiarativa propria dell\u2019accertamento con la funzione costitutiva propria del negozio giuridico: \u00e8 infatti ormai da tempo chiaro che quando gli effetti giuridici si ricollegano direttamente alla manifestazione di volont\u00e0, si \u00e8 fuori del campo dell\u2019accertamento perch\u00e9, come aveva gi\u00e0 dimostrato il C. FURNO<\/em> (in Accertamento convenzionale e convenzione stragiudiziale, <\/em>Firenze, 1948, specie pag. 29), accertamento pubblico e negozio giuridico sono termini contrastanti. Si badi altres\u00ec che per gli enti immateriali (cio\u00e8 non persone fisiche) ed in particolare per le figure soggettive pubbliche non di capacit\u00e0 in senso tecnico si deve parlare, ma di idoneit\u00e0 all\u2019 imputazione di fattispecie giuridiche (A. FALZEA<\/em>, voce Capacit\u00e0<\/em>, teoria generale in Enc. Dir.<\/em> VI, pag. 31 ss). E\u2019 sempre un\u2019imputazione \u201cnon naturalistica\u201d e nei suoi confronti l\u2019imputazione naturalistica della persona fisica non costituisce modello, ed \u00e8 anzi fuorviante finanche impostare dei parallelismi. E\u2019 cosi erroneo parlare (sulle orme della teoria organica del Rosin e del Gierke) di una capacit\u00e0 di volere delle persone giuridiche, come giustamente evidenziato da autorevole dottrina tedesca (Brecher, Hoffe, Rhode) ed italiana (Falzea), cosi come non ha senso parlare, come invece fa Santi Romano dell\u2019organo che \u201cfa volere ed agire l\u2019ente, apprestando a questo qualit\u00e0 fisiche ed psichiche che l\u2019ente altrimenti non possederebbe, ma che cosi vengono a costituire qualit\u00e0 anche di quest\u2019ultimo\u201d (S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, <\/em>Milano, 1947, pag. 145 ss). Cos\u00ec nelle figure soggettive pubbliche la volont\u00e0 perde le sue annotazioni psicologiche e naturaliste, presentandosi come uno schema, una formula giuridica, o secondo altro linguaggio (M.S. Giannini) un\u2019ipostasi. Vero \u00e8 che \u201cla volont\u00e0\u201d esprime un valore giuridico ma negli atti non provvedimentali (come, per esempio negli atti di accertamento) la determinazione normativa degli effetti non \u00e8 correlativa a ci\u00f2 che ha voluto il soggetto; in altri termini non si ricerca ci\u00f2 che il soggetto ha voluto e cosi l\u2019animus, <\/em>la scientia <\/em>e simili hanno una loro oggettivit\u00e0 che non ha nulla a che vedere, per esempio, con la volont\u00e0 negoziale e con il riconoscimento dell\u2019autonomia causale della volont\u00e0; il concetto di \u201cvolont\u00e0\u201d ha cosi, nel linguaggio giuridico, applicazioni per lo pi\u00f9 esorbitanti. Invero tutti gli atti dei pubblici poteri, in quanto tali, godono del carattere della imperativit\u00e0<\/u> (cos\u00ec la legge, la sentenza, il provvedimento amministrativo, gli atti di accertamento) che deriva loro dalle statuizioni dell\u2019ordinamento giuridico (e nei limiti delle stesse, sul punto cfr. B. G. MATTARELLA, L\u2019imperativit\u00e0 del provvedimento amministrativo Saggio critico, <\/em>Padova, 2000); cos\u00ec, per esempio, sono ormai superate le discusse, contorcinate costruzioni di una presunzione di conoscenza (per le leggi), di una presunzione di verit\u00e0 (per le sentenze), di una presunzione di legittimit\u00e0 o di validit\u00e0 (per i provvedimenti e per gli atti della P.A.), che hanno costituito nel passato un espediente o,\u00a0 meglio, una linea di ripiegamento per spiegare fenomeni che hanno un ben diverso fondamento, che si discosta dalle precedenti impostazioni fondate su una absolute Vermutung<\/em>. In effetti tutti gli atti dei pubblici poteri hanno in comune un\u2019idoneit\u00e0 ad imporsi in modo vincolante come atti della autorit\u00e0 sociale, senza alcun bisogno di una verificazione della loro validit\u00e0, fino a che questa non venga contestata in sede competente (sul punto appaiono decisive le ricostruzioni del Crisafulli e del M.S. Giannini). In altri termini l\u2019imperativit\u00e0 \u00e8 una particolare efficacia dell\u2019atto dei pubblici poteri che deriva dal sistema normativo per cui \u00e8 inesatto anche parlare di efficacia naturale degli atti dei pubblici poteri. Soprattutto per gli atti di accertamento infatti, la vicenda \u00e8 agevolmente spiegabile ricorrendo al concetto di certezze legali. Si badi per altro che l\u2019atto giurisdizionale si distingue tuttavia da tutti gli altri atti dello Stato per una sua caratteristica tipica ed esclusiva che \u00e8 dovuta alla sua funzione, in cui il fine di giustizia si combina con quello della sicurezza dei diritti e della pacificazione sociale. Quando la sentenza passa in giudicato, i suoi effetti entro certi limiti non possono pi\u00f9 essere mutati. Come \u00e8 stato esattamente osservato, la cosa giudicata viene cosi a scomporsi in due concetti elementari di semplice e chiara evidenza: l\u2019efficacia della sentenza, che \u00e8 l\u2019attitudine ad imporre i suoi effetti; e l\u2019immutabilit\u00e0 di questi effetti che sopravviene quando la sentenza passa in giudicato. Non va quindi confusa la Rechtskraft<\/em> con la Feststellungswirkung,<\/em> cio\u00e8 l\u2019autorit\u00e0 della cosa giudicata con l\u2019efficacia di accertamento. La funzione giurisdizionale ha infatti un contenuto pi\u00f9 complesso pi\u00f9 ricco e pi\u00f9 vario di quello di una semplice soluzione di una questione dubbia (sul punto, perspicuamente, E. T. LIEBMANN,<\/em> Efficacia<\/em> ed autorit\u00e0 della sentenza ed altri scritti sulla cosa giudicata<\/em>, 1935, ristampa, Milano, 1962, specie pag. IV ss). Quanto agli effetti degli atti di accertamento (lato sensu<\/em>) essi sono proprio quelli disciplinati dalle norme da cui deriva la certezza che \u00e8 volta a fini pratici, trattandosi di strumenti che si pongono in essere per facilitare i rapporti fra operatori giuridici: essi (in quanto sono sempre rapportabili ad una realt\u00e0 rappresentata) non sono n\u00e9 delle finzioni (ossia delle entit\u00e0 a s\u00e9, fittizie, imposte) ma neanche delle invenzioni di mero comodo del tipo delle verit\u00e0 vicarie, n\u00e9 succedanee di verit\u00e0, in quanto con gli atti che le producono non si vuol fornire il vero, ma un\u2019entit\u00e0 che sia quanto pi\u00f9 vera possibile. Si \u00e8 esattamente osservato che per secoli gli operatori giuridici sono stati affascinati da quello che si potrebbe chiamare il \u201cmito\u201d della verit\u00e0 ed hanno anche creduto che l\u2019uso accorto di determinati strumenti materiali e giuridici potessero fornire rappresentazioni esatte della verit\u00e0 (verit\u00e0 storica o verit\u00e0 scientifica). Infatti come autorevolmente osservato da M. S. Giannini di fronte alla realt\u00e0 che spesso smentiva tante verit\u00e0 (e di fronte all\u2019avvertenza di tanti filosofi) si \u00e8 posto ormai in dubbio la possibilit\u00e0 di raggiungere la verit\u00e0 nelle cose terrene (v. sul punto, perspicuamente, M. S. GIANNINI<\/em> voce Certezza pubblica<\/em>\u00a0 in Enc. Dir.<\/em> specie pagg. 770771 e, per ulteriori svolgimenti, A. PIRAS, Le massime di esperienza e la motivazione insufficiente, <\/em>in Jus, <\/em>1955, pag. 103 ss). Non a caso Norbert Wiener, il padre della cibernetica, ha detto che il novecento \u00e8 il segno che ha segnato il grande cambio di paradigma: dalla scienza degli orologi alla scienza delle nuvole: dalla scienza della certezza alla scienza dell\u2019incertezza. Con l\u2019incertezza la scienza ha cosi imparato a convivere. Neanche il mondo dei numeri \u00e8 un orologio perfetto fino al punto che i numeri sono nuvole, perch\u00e9 anche nel loro mondo c\u2019\u00e8 un incertezza irriducibile (si pensi soltanto agli \u201cindecidibili\u201d di uno dei pi\u00f9 grandi logici di tutti i tempi, Kurt G\u00f6del). Si \u00e8 esattamente osservato che secondo le pi\u00f9 evolute tendenze del pensiero moderno la scientificit\u00e0 di un discorso non consiste nella sua verit\u00e0 \u201ccio\u00e8 nella corrispondenza della sua enunciazione ad una realt\u00e0 obiettiva<\/u>, ma nel rigore medesimo del discorso, nella coerenza insomma dei suoi enunciati, con tutti gli altri enunciati che fanno sistema con quello\u201d (A. PIRAS, op.ult.cit.<\/u>, <\/em>pag. 92). \u00c8 ancora da osservare che le certezze pubbliche (seppure in modi e in gradi diversi) sono di massima reversibili. L\u2019atto di certezza produce una entit\u00e0 destinata ad essere usata ma che \u2013 se necessario \u2013 pu\u00f2 essere ri-accertata: \u00e8 esatto quindi affermare che scopo dell\u2019atto di certezza non \u00e8 quello di fondare una verit\u00e0 ma di garantire un\u2019utilit\u00e0 che possa essere accettata, in quanto \u00e8 plausibile che sia rispondente alla verit\u00e0 (M. S. GIANNINI, Certezza pubblica<\/em>, cit. pag. 771; sul punto cfr gi\u00e0 G. B. VICO, De uno<\/em>, Prol. 30-31 nell\u2019ed. del Diritto universale, a cura di F. Nicolini, Bari, 1936, pag. 35). Proprio per evitare l\u2019arbitrio ed il capriccio, si deve necessariamente ammettere il carattere \u201cconvenzionale\u201d delle strutture logiche e delle proposizioni fondamentali, che peraltro non deve essere assoluto ed incondizionato (A. PIRAS, op.ult.cit<\/em>., pag. 91). Il Geymonat afferma che all\u2019arbitrio le convenzioni scientifiche possono sfuggire in quanto sono legate alla storia e al mondo culturale alle quali appartengono (L. Geymonat, <\/em>in Saggi di filosofia neorazionalistica, <\/em>Torino, 1953, pag. 55 ss). Quanto agli atti di accertamento la realt\u00e0 giuridica accertata viene imposta come realt\u00e0 anteriore e questa deve, in conseguenza ritenersi esistente fino a quando ha avuto luogo l\u2019atto o fatto che ha dato origine all\u2019accertamento, rendendo incontrovertibile (salvi i rimedi processuali eventualmente esperiti) la stessa realt\u00e0 giuridica anteriore: sussistono cosi varie analogie fra gli atti di accertamento e iuris figurae<\/em> come per esempio, la prescrizione e l\u2019usucapione, le quali per altro innovano sulla realt\u00e0 giuridica che \u00e8 sganciata dalla preesistente (ed infatti sono considerate l\u2019una causa autonoma di estinzione, l\u2019altra originaria di acquisto di un diritto). Laddove invece negli accertamenti viene enunciata una realt\u00e0 giuridica, che, esistente o no, deve considerarsi (come si \u00e8 detto) in modo incontrovertibile la realt\u00e0 giuridica anteriore (in senso parzialmente diverso \u00e8 invece il Falzea). Nella netta distinzione che pacificamente si fa fra atti non provvedimentali e provvedimenti amministrativi, gli accertamenti amministrativi rientrano nei primi e non hanno quindi contenuto precettivo, ma solo rappresentativo. Gli atti di accertamento non hanno alcuna disponibilit\u00e0 del bene della vita che forma oggetto delle situazioni soggettive di privati: in altri termini, non possono discrezionalmente determinare se Tizio \u00e8 figlio, \u00e8 cittadino, \u00e8 coniugato, se una cosa \u00e8 nave, automezzo, lido del mare etc. Tutti i caratteri giuridici di persone, rapporti, cose, sono dichiarati, non costituiti da essi, essendo essi infatti costitutivi solo di un carattere accessivo a quanto dichiarato, che \u00e8 la certezza legale. Sotto tale aspetto quindi se gli atti di accertamento dichiarano la proposizione non rispondente alla realt\u00e0, incidono sulla certezza legale relativa alle qualificazioni giuridiche con cui un soggetto, un rapporto, una cosa, devono essere assunti dalla generalit\u00e0, e pertanto sotto tale peculiare aspetto incidono in diritti soggettivi (in un ordine di idee assai simile a quello esposto v. significativamente M. S. GIANNINI<\/em>, e A. PIRAS<\/em>, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione <\/em>in Enc.Dir., XIX, pag. 293<\/em>). La dottrina pi\u00f9 recente sviluppa i predetti concetti (v. B. TONOLETTI, L\u2019accertamento amministrativo<\/em>, Padova, 2001; A. FIORITTO, La funzione di certezza pubblica<\/em>, Padova, 2003). Soprattutto il Fioritto, tralasciando l\u2019ambito del processo, evidenzia opportunamente come gli sviluppi della scienza, della tecnologia e dell\u2019economia sono alla base dI una duplice tendenza: da un lato, la proliferazione degli atti di accertamento (corrispondentemente ai sempre maggiori bisogni di certezza); dall\u2019altro, il progressivo ampliamento della complessit\u00e0 degli atti di certezza. L\u2019autore evidenzia altres\u00ec come ad atti il cui contenuto tecnico \u00e8 quasi nullo (e gli accertamenti consistono quindi in semplici acquisizioni notiziali) si siano affiancati, in modo prevalente, atti di certezza altamente complessi, che sono il risultato di lunghe (e costose) analisi tecnico-scientifiche. Di qui la necessit\u00e0 di ricorrere pi\u00f9 spesso a soggetti privati specializzati: sia in funzione di collaborazione con la PA, sia in loro sostituzione. La tendenza in corso conduce cos\u00ec a certezze prodotte indifferentemente dallo Stato e da altri soggetti. Lo Stato tende cos\u00ec a disgregarsi ed a perdere potere a favore di altri soggetti pubblici, sovranazionali o locali, e di soggetti privati. Si \u00e8 assistito cos\u00ec ad una sostanziale equiparazione delle certezze private (che la dottrina tradizionale e cos\u00ec anche M. S. Giannini considerava atti di autonomia privata) con quelle pubbliche. La tendenza, come rilevato sempre dal Fioritto, \u00e8 sia nel senso di prevedere una partecipazione dei privati nei procedimenti di certezza pubblica (cos\u00ec nel caso delle denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari), sia nel senso di riconoscere alle certezze prodotte dai privati (su base volontaria) un valore di certezza pubblica come nel caso delle certificazioni di qualit\u00e0, non solo accertate, ma anche richieste dallo Stato e dalle PA (FIORITTO, op.ult.cit<\/em>. pagg. 108-109). Giustamente quest\u2019autore rileva come ormai venga messo in discussione uno dei cardini del sistema delle certezze che riconduceva solo allo Stato il potere di creare certezze giuridicamente rilevanti per i terzi; si assiste cos\u00ec, in base a formazioni di diritto positivo, ad equiparazione di certezze prodotte dai privati alle certezze pubbliche, fenomeno che pu\u00f2 essere assimilato ad una delega di esercizio di poteri o di funzioni pubbliche o di forme originali di avvalimento o di organizzazione indiretta (secondo il linguaggio di Santi Romano e di Guido Zanobini) od impropria (adottando la terminologia di F. BENVENUTI,<\/em> in L\u2019organizzazione impropria della pubblica amministrazione<\/em> in Riv.Trim.Dir.Pubbl., <\/em>1976, pag. 968). Si tratta di casi in cui una persona giuridica (pubblica o privata) per svolgere una propria funzione si avvale di organizzazioni esterne a s\u00e9 stessa: anche il mondo delle societ\u00e0 private e dei cosiddetti enti di fatto \u00e8, infatti, notevolmente ricco di organizzazioni improprie: il che peraltro non toglie che si tratti pur sempre di nozioni giuridiche oltre che di nozioni di scienza delle organizzazioni. Quel che \u00e8 ancora importante rilevare \u00e8 la tesi del Fioritto, secondo cui le certezze sono pubbliche perch\u00e9 creano un legittimo affidamento nel cittadino (sicch\u00e8 tale affidamento \u00e8 una delle caratteristiche unificanti delle attivit\u00e0 produttrici di certezze pubbliche). Affidamento \u2013 si badi \u2013 che deve comunque collegarsi a regole di norme giuridiche e sempre che vi sia un generale potere di controllo e di regolazione del fenomeno (FIORITTO, op.ult.cit<\/em>., specie pag. 107 ss.). Si pu\u00f2 cos\u00ec delineare ormai un concetto oggettivo pi\u00f9 che soggettivo di accertamento nella sfera amministrativa, avvertendo peraltro che se oggi il tema degli accertamenti \u00e8, in generale, delle certezze (che ha peraltro radici storiche antichissime) presenta profili nuovi ed \u201caperti\u201d a figure soggettive interne e sovranazionali un tempo sconosciuti e che si iscrivono nell\u2019ottica della pluralit\u00e0 degli ordinamenti giuridici, pur sempre per\u00f2 \u00e8 necessaria una base normativa pubblicistica (non necessariamente ormai di solo diritto positivo interno) per fondare tali accertamenti amministrativi; in altri termini, il legittimo affidamento (di cui ormai oggi sempre pi\u00f9 diffusamente si parla, in teoria generale) proprio perch\u00e9 si possa considerare legittimo e non di mero fatto, deve comunque avere sempre una base di normazione pubblicistica (diversamente da quanto sembra ritenere invece il Fioritto). C\u2019\u00e8 peraltro da aggiungere che una fattispecie, di per s\u00e9, non appartiene ad un ramo del diritto piuttosto che ad un altro. Non ha un gran significato cosi, per esempio, dire \u201cfattispecie di diritto pubblico\u201d o \u201c di diritto privato\u201d, etc, giacch\u00e9 una fattispecie pu\u00f2 essere presa in considerazione da norme pertinenti a diversi sistemi giuridici (semmai il contrapposto \u00e8 tra fattispecie \u201cprocessuali\u201d e fattispecie \u201cdi diritto sostanziale\u201d). Ma \u00e8 parimenti da osservare che una qualifica tratta dall\u2019appartenenza di un ramo del diritto ha sicuramente senso se riferita ad un effetto giuridico. Come \u00e8 noto, in ogni ordinamento giuridico esistono norme di organizzazione e di comportamento (anche dette di composizione). Le due categorie di norme sono fra di loro in un rapporto logico: il prius<\/em> \u00e8 costituito dalle norme di organizzazione, il posterius<\/em> dalle norme di comportamento (Burckardt, Pugliatti). In tale contesto la figura del potere va vista come un valore \u2013 forza dell\u2019ordinamento, nel senso che il potere in senso obiettivo \u00e8 dell\u2019ordinamento ed i soggetti sono semplicemente abilitati ad esercitarlo (sul punto, cfr G. BERTI, La pubblica amministrazione come organizzazione<\/em>, Padova, 1968, specie<\/em> pag. 266 ss). D’altronde, in termini generali, \u00e8 da considerare che lo stesso ordinamento dell\u2019Unione europea considera l\u2019amministrazione pubblica pi\u00f9 che dal punto di vista dei soggetti che vi sono preposti, dal punto di vista degli scopi e dei compiti che devono essere assolti. Nella prospettiva quindi di una concezione oggettiva-funzionale viene cosi in rilievo la funzione amministrativa secondo i principi e le regole che le sono propri in relazione al vincolo di scopo che la contraddistingue. In tale ottica il diritto amministrativo stesso si trasforma atteso che la funzione amministrativa appare distinta dalla funzione politica, vincolata al perseguimento degli scopi predeterminati dalle fonti normative primarie; tali finalit\u00e0 oggettive si riferiscono ad ordinamenti giuridici, in una prospettiva globale, che oggi travalica i confini nazionali. E’ ancora da ribadire che anche la funzione di accertamento vincolante deve essere fondata sulla base di disposizioni normative; solo nello Stato di polizia \u00e8 infatti concepibile un jus supremae inspectionis o una potestas inspiciendi suprema<\/em>, sicch\u00e9 la funzione di accertamento non \u00e8 ascrivibile ad una pretesa \u201cfunzione inquirente\u201d distinta e sullo stesso piano delle altre funzioni pubbliche (come voleva l\u2019ormai superata dottrina). Si pensi che da taluni scrittori del periodo dello Stato di polizia la predetta potestas inspiciendi <\/em>era posta a fondamento (in modo esplicito o meno)degli altri poteri (si pensi, ex plurimis, <\/em>a TITTMANN, De ambitu juris supremae inspectionis<\/em>, G\u00f6ttingen, 1797, SONNENFELS, Grunds\u00e4tze der Polizey, Handlung und Finanz<\/em>, VII ed., Vienna, 1804, pag. 398 e 484 ss, ARETIN, Staatsrecht der constitutionellen Monarchie, <\/em>Altemburg, vol. II, sez. I, 1827, pag. 103 ss). E\u2019 altres\u00ec da considerare che la situazione giuridica soggettiva passiva di soggezione (quale figura simmetrica a quella del potere altrui, cio\u00e8 come sua controfigura) \u2013 in cui si trovano i destinatari dell\u2019accertamento (che possono essere anche tutti i soggetti) –\u00a0 negli odierni ordinamenti giuridici (contraddistinti dall\u2019essere \u201ccomunit\u00e0 di diritto\u201d) non \u00e8 pi\u00f9 una situazione che non consente alcun tipo di resistenza. D\u2019altronde gi\u00e0 nella antica Roma era presente la centralit\u00e0 della persona umana: si pensi alla asserzione esplicitata nella epitome di Ermogeniano (\u201ccum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de personarum statu ac post de ceteris, D. I, 5, 2, Hermoge L. 1, iuris epit; vedi pure Gaio, I. 8, \u201cet primus videamus de personis\u201d <\/em>ed anche Giustiniano, 1. 2. 12.). E\u2019 certamente vero che la soggezione (a differenza dell\u2019obbligo, dal quale si \u00e8 dogmaticamente staccata, pur nell\u2019ambito delle situazioni giuridiche soggettive passive) si risolve in un pati<\/em> o, in altro linguaggio, in un potere visto da chi lo subisce (ove \u00e8 quindi necessario che si risentano gli effetti che non si ha la possibilit\u00e0 giuridica di non risentire) e si traduce cosi in un\u2019impotenza ad agire, ossia nella impossibilit\u00e0 che la condotta del destinatario della soggezione stessa si determini da s\u00e9. Quindi la soggezione indica la situazione di un soggetto che senza essere obbligato ad un determinato comportamento subisce le conseguenze dell\u2019esercizio del potere altrui. Cosi a differenza di quanto accade nel dovere, nell\u2019obbligo e nell\u2019obbligazione, l\u2019azione del soggetto attivo non passa attraverso l\u2019osservanza di una certa condotta da parte del soggetto passivo: l\u2019effetto giuridico si verifica cos\u00ec senza che il soggetto passivo possa far nulla per impedirlo. E\u2019 altrettanto vero per\u00f2 che, la potest\u00e0 pubblica, proprio in base al principio di legalit\u00e0, non \u00e8 mai legibus soluta<\/em>. Se la soggezione \u00e8 configurabile come negazione di libert\u00e0, come necessitas<\/em>, come subordinazione, il principio garantistico di legalit\u00e0 e la giustiziabilit\u00e0 delle situazioni protette dei cittadini sono posti a presidio e salvaguardia nei confronti di ipotesi di atti illegittimi ed arbitrari. E\u2019 cos\u00ec agevole considerare che la funzione propria degli apparati amministrativi si desuma dall\u2019intero impianto costituzionale, con particolare riguardo nella parte dedicata ai diritti e doveri dei cittadini (come evidenziato da vari Autori quali Carlo Esposito, V. Bachelet, G. Marongiu, U. Allegretti). La soggezione pu\u00f2 altres\u00ec coesistere con un interesse legittimo in capo allo stesso soggetto ed invero la vicenda della coesistenza (come dell\u2019avvicendamento) di situazioni giuridiche soggettive nei rapporti giuridici costituisce un dato che autorevolmente \u00e8 stato evidenziato dalla pi\u00f9 qualificata dottrina (Pugliatti, Santi Romano, M.S. Giannini<\/em>). Si pensi come si sia anche ritenuto che la soggezione, piuttosto che una situazione passiva sia invece una situazione neutra (S. PUGLIATTI, Gli istituti del diritto civile, <\/em>I, Milano, 1943, pag. 246). Il che rende ragione del perch\u00e9 la soggezione non si esaurisca sic e simpliciter<\/em> in una notazione a contenuto negativo n\u00e9 in un pallido riflesso di una situazione attiva altrui (come invece sostiene F. CORDERO, Le situazioni soggettive nel processo penale, <\/em>Torino, 1956, pag. 269 ss), n\u00e9 \u00e8 riducibile ad \u201cuna situazione di puro fatto\u201d (cosi invece G. GUARINO<\/em>, Potere giuridico e diritto soggettivo, <\/em>1949, ristampa Napoli, 1990, pag. 55), n\u00e9 (come taluno ha ritenuto) non meriterebbe autonoma considerazione sub specie iuris <\/em>giacch\u00e9 si tratterebbe di una qualificazione del tutto generica tipica della concezione imperativistica del diritto e, quindi, nata per mere esigenze descrittive derivanti dalla esaltazione di detta concezione (M. COMPORTI, Diritti reali in generale,<\/em> in Trattato\u00a0 Cicu e Messineo<\/em> VIII, 1, 1986, pag. 27 ss). Si comprende anche come gli atti amministrativi vincolati nonch\u00e9 gli atti di accertamento, si differenzino dai provvedimenti amministrativi discrezionali e quindi siano cosi accostabili agli atti giurisdizionali, secondo l\u2019autorevole indirizzo di Hans Kelsen e della Scuola di Vienna, del Bernatzik e di O. Mayer (v., amplius<\/em>, infra<\/em>). Si pensi ancora come nello stesso pensiero Nord americano riaffiori spesso l\u2019opinione che in determinati settori, la posizione dell\u2019amministrazione pubblica non si discosti sensibilmente da quella del giudice.<\/li>\n<\/ol>\n

            A questo punto pare agevole considerare che i c.d. accertamenti critici e la c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica abbiano molti punti di affinit\u00e0, sicch\u00e9 in molti casi appare particolarmente difficoltoso distinguere gli uni dall\u2019altra. A parer nostro, in sede dogmatica la distinzione (peraltro, come si \u00e8 detto, particolarmente sottile) risiede nel fatto che gli accertamenti critici necessitano di una giustificazione, gli atti espressione della c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica di una motivazione (accostandoci cosi alla distinzione giustificazione \u2013 motivazione di cui al noto studio del C. M. IACCARINO, Studi sulla motivazione, con particolare riguardo agli atti amministrativi, <\/em>Roma, 1933, specie<\/em> pag. 42 ss). Come osservato dal Carnelutti, la motivazione \u00e8 la dimostrazione di un giudizio esponendo le sue ragioni; in tali ragioni (esternate dalla motivazione) si scoprono i motivi che lo hanno determinato. Appunto perch\u00e9 la ragione (al contrario dell\u2019intelligenza) opera attraverso l\u2019analisi, scomponendo la realt\u00e0 in fatti e leggi,<\/em> questi, che sono i prodotti della ragione, prendono a loro volta il nome di ragioni.<\/em> Da ci\u00f2 emerge la differenza tra ragione di fatto e di diritto, della quale tiene conto necessariamente la motivazione (F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto cit. <\/em>pag. 369). Il termine \u201cgiustificare\u201d deriva invece dal tardo latino iustificare, <\/em>composto da iustum <\/em>(\u201cgiusto\u201d) e \u2013 ficare<\/em> che equivale a facere <\/em>(\u201cfare\u201d). \u201cIustificare\u201d vuol quindi dire \u201crendere giusto o legittimo\u201d: \u201cgiusto\u201d e \u201clegittimo\u201d sono due termini valutativi normativi. Ora \u201cil giudizio di valore\u201d appare pi\u00f9 accentuato nella \u201cc.d. discrezionalit\u00e0 tecnica\u201d che non nell\u2019accertamento critico; detto quindi in altro linguaggio, gli atti di accertamento hanno una tipica efficacia di accertamento, gli atti espressione della c.d discrezionalit\u00e0 tecnica appaiono invece piuttosto come aventi effetto costitutivo. Ci\u00f2 ha potuto, sia pure a torto nella pi\u00f9 antica dottrina accostare discrezionalit\u00e0 amministrativa e tecnica, che sono invece pacificamente da considerare termini e concetti incompatibili. Come \u00e8 noto, la c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica non implica invece valutazione e ponderazione di interessi, ma un rinvio a valutazioni alla stregua di conoscenze e perci\u00f2 di regole scientifiche e tecniche quali, quelle della medicina, dell\u2019estetica, dell\u2019economia, della agraria, etc; come \u00e8 chiaro, malgrado il carattere fortemente valutativo che possiedono, a volte, i giudizi di discrezionalit\u00e0 tecnica. Essi non debordano mai nella potest\u00e0 discrezionale: abbiamo sempre dei giudizi tecnici, giuridicamente distanti dai giudizi di opportunit\u00e0, sicch\u00e9 la c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica non ha nulla di discrezionale, e pur essendo una locuzione che ormai \u00e8 entrata nell\u2019uso comune, ci\u00f2 non di meno \u00e8 ormai acquisito che essa \u00e8 totalmente diversa rispetto alla discrezionalit\u00e0 amministrativa. In sintesi, si pu\u00f2 dire soltanto che il completamento soggettivo della norma di diritto positivo da applicare ai casi concreti si ha in vari fenomeni giuridici, distinti per\u00f2 gli uni dagli altri: cos\u00ec nell\u2019interpretazione dei testi provenienti dalle leggi e delle altre fonti dell\u2019ordinamento, nella discrezionalit\u00e0 amministrativa, nella c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica, nonch\u00e9 negli accertamenti giuridici (nelle loro varie tipologie). Il fatto che la c.d. discrezionalit\u00e0 abbia labili contorni \u00e8 suffragato dalla accezione in cui il termine \u00e8 assunto dal Calamandrei nel senso di designare l\u2019attivit\u00e0 giudiziale di integrazione degli elementi indeterminati della fattispecie.<\/p>\n

             <\/p>\n

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            1. In sede applicativa, secondo il pensiero del Giannini, le collaudazioni sono da inserire nei cosiddetti accertamenti (v. M. S. GIANNINI<\/em>, Diritto amministrativo,<\/em> cit. II,<\/em> pag. 484). Nel campo pubblicistico, come \u00e8 noto, l\u2019importanza del collaudo \u00e8 maggiore rispetto agli appalti privati, perch\u00e9 il procedimento non persegue soltanto il fine di controllare l\u2019esecuzione dell\u2019opera e la sua corrispondenza con i dati del progetto del contratto, comprendendo anche la liquidazione finale del corrispettivo dovuto all\u2019appaltatore, e la risoluzione dei quesiti, delle domande e delle riserve proposte dall\u2019appaltatore (o dai creditori di lui). Il giudizio del o dei collaudatori, pur essendo un giudizio prevalentemente tecnico, deve portarsi anche sugli elementi giuridici, interpretando il contratto e decidendo della corrispondenza dell\u2019esecuzione alle clausole di esso. Sempre secondo il Giannini, le collaudazioni sono accostate ad altri procedimenti quali gli esami (scolastici, professionali, di concorso, etc.; loc.ult.cit.<\/em>) Dal canto suo, il Virga, sulla scia dello Zanobini e del Bodda, in due importanti opere (P. VIRGA, Il provvedimento amministrativo<\/em>, IV ed., Milano, 1972, pag.100; Idem, Diritto amministrativo<\/em>, II, 3 ed., Milano, 1995, pag.26) classifica i collaudi nelle cosiddette \u201cvalutazioni\u201d, rientranti negli atti di giudizio, giungendo a tenerli nettamente distinti dagli accertamenti (conforme A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo<\/em>, I, Napoli, 1989, pag 594; amplius<\/em>, E. CAPACCIOLI<\/em>, Riserva e collaudo nell\u2019appalto di opere pubbliche<\/em>, Milano, 1960). Non a caso il Virga accosta espressamente la categoria delle valutazioni (nella quale, come si \u00e8 visto fa rientrare i collaudi) alle decisioni rese da organi amministrativi, a seguito di procedimenti contenziosi, analoghi a quelli giurisdizionali (si pensi per es., ai ricorsi gerarchici). Si osservi, del resto, l\u2019importanza, in teoria generale, dei giudizi di valore, nei quali si prende posizione rispetto a un fatto, a una cosa, a un rapporto, etc. approvando o disapprovando. Il giudizio di valore, pur avendo sempre un maggiore o un minore fondamento logico, non rientra nella sfera intellettiva, potendo essere ascritto ad una autonoma funzione cosiddetta selettiva, che si presenti quindi come terza accanto alle altre due funzioni dello spirito (quella volitiva, cio\u00e8, e quella intellettiva): \u00e8 questo l\u2019ordine dei concetti che \u00e8 magistralmente espresso da Emilio Betti (E. BETTI<\/em>, Teoria generale dell\u2019interpretazione, <\/em>I, Milano, 1955, pag. 13 ss), al quale ci sentiamo di aderire, facendo tesoro degli istruttivi insegnamenti di WINDELBAND e di LAVELLE (W<\/em>. WINDELBAND, Preludi, trad.it., <\/em>Milano, 1947, <\/em>pag 54 ss.; L.<\/em> LAVELLE, Trait\u00e8 des valeurs, <\/em>Paris, 1951, pag. 248 ss; ampi richiami alla filosofia dei valori, specie per quanto riguarda le recenti correnti di pensiero anglosassoni si trovano in L. CAIANI, I giudizi di valore nell\u2019interpretazione giuridica<\/em>, Padova, 1954, cap.III). Invero il soggetto che compie un giudizio di cosiddetta discrezionalit\u00e0 tecnica svolge una funzione pi\u00f9 prossima all\u2019attivit\u00e0 valutativa compiuta dal giudice che non ad un\u2019attivit\u00e0 compiuta da uno storico o da un cronista (sul punto v. ora amplius<\/em>, D. DE PRETIS, Valutazioni amministrative e discrezionalit\u00e0 tecnica, <\/em>Padova, 1995; C. MARZUOLI, Potere amministrativo e valutazioni tecniche<\/em>, Milano, 1985). La funzione di collaudo pu\u00f2 anche farsi rientrare nell\u2019ambito di una funzione di controllo, in cui si danno delle valutazioni alla stregua di regole e perci\u00f2 di conoscenze scientifiche o tecniche. Quivi esiste, quindi, sempre uno spazio, un margine di apprezzamento, che peraltro deve rispettare canoni razionali (donde la possibilit\u00e0 che gli atti che ne sono espressione siano censurabili dal giudice amministrativo sotto il profilo del vizio di eccesso di potere). In ordine ad una diversa problematica, si pu\u00f2 aggiungere che, come una sentenza di primo grado riformata in sede di appello non \u00e8 per questo un prodotto \u201cfalso\u201d n\u00e9 si pu\u00f2 considerare pronunciata da un giudice che abbia attestato la falsit\u00e0 della realt\u00e0 oggettiva, cos\u00ec qualunque altro tipo di giudizio critico, pur potendo essere inficiato da errori, non d\u00e0 luogo ad una mera registrazione automatica o meccanica, ma si iscrive in un\u2019analisi ricostruttiva e qualificatoria, che comporta generalmente margini, pi\u00f9 o meno ampi, di opinabilit\u00e0. Laddove non esiste una certezza universale obiettiva o una verit\u00e0 in rerum natura<\/em>, ma si tratti di dare delle valutazioni od apprezzamenti tecnici, vi potranno anche essere soluzioni da altri non condivise, ma non si potr\u00e0 mai giungere a dire che si attesti falsamente la realt\u00e0 o che il risultato a cui si \u00e8 giunti si risolva in una falsit\u00e0. La funzione del collaudatore, quindi, si esprime attraverso giudizi di valore, non \u00e8 assimilabile a quella di un cancelliere o di un ufficiale giudiziario, ma semmai a quella di un perito o consulente tecnico, o di un organo consultivo che esprime pareri. Non si pu\u00f2 ridurre il valore n\u00e9 ad un oggetto n\u00e9 ad un semplice concetto. Il valore \u00e8 un\u2019entit\u00e0 a cui noi facciamo riferimento tutte le volte che la nostra azione si concretizza o che qualcosa del mondo esterno entra nella nostra sfera della conoscenza: ci\u00f2 spiega perch\u00e9 vi possano essere valutazioni contrastanti, una certezza obiettiva essendo irrimediabilmente negata ai giudizi di valore. Si \u00e8 esattamente osservato che l\u2019esperienza mostra che gli uomini non si contentano di sapere che qualcosa esiste, ma vogliono altres\u00ec giudicare quanto vale: si \u00e8 esattamente osservato dal Carnelutti che chi riceve una moneta non si arresta a constatare che ha in mano un pezzo di metallo, ma ricerca se \u00e8 di argento o di rame, genuina o falsa, legale o illegale. Perci\u00f2 il valore \u00e8 la conformit\u00e0 di un qualche cosa (od oggetto in senso lato, che dir si voglia) a un parametro di riferimento, ed il disvalore (che \u00e8 appunto il contrario del valore), \u00e8 perci\u00f2 la sua contraddizione. Anche nella discrezionalit\u00e0 amministrativa si esprimono dei giudizi di valore, ma nella cosiddetta discrezionalit\u00e0 tecnica non pu\u00f2 in alcun modo influire l\u2019interesse pubblico: dunque si tratta di istituti profondamente diversi, non confondibili l\u2019uno con l\u2019altro, anche se non \u00e8 escluso talora che possano coesistere nella stessa fattispecie: ad esempio, valutazione della pericolosit\u00e0 statica di un edificio (espressione di cosiddetta discrezionalit\u00e0 tecnica) ed ordine di demolizione o altra misura ritenuta appropriata per la tutela dell\u2019incolumit\u00e0 pubblica (espressione di discrezionalit\u00e0 amministrativa). Il suddetto esempio \u00e8 tratto dal Greco, il quale, anch\u2019egli correttamente non fa ricorso, in tali evenienze, all\u2019inappropriata locuzione di discrezionalit\u00e0 mista (GUIDO GRECO, Argomenti di diritto amministrativo, <\/em>parte generale, Milano, 2010, pp 61-62). Si vuol dire cio\u00e8, che, come lumeggiato dal Giannini, ci\u00f2 che attiene al contenuto volitivo viene dopo il momento della discrezionalit\u00e0 tecnica e pu\u00f2 cosi coinvolgere, non coinvolgere una separata valutazione discrezionale (M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo cit., <\/em>II, pag. 56). Rimane per fermo che sussiste sempre la possibilit\u00e0 di verificare mediante consulenza tecnica i giudizi di collaudazione di opere pubbliche, e le regole di diligenza del campo tecnico (diligenza di guida di automezzi pubblici, manutenzione di edifici, verificazione della adeguatezza di segnalazioni di dissesti stradali pericolosi, della buona costruzione di opere pubbliche etc) discutendosi soltanto se sussistono in concreto zone riservate all\u2019autorit\u00e0 amministrativa e quindi incontrollabili (sul punto cfr M.S. GIANNINI, op. cit<\/em>. pagg. 57 \u2013 58). A nostro avviso, anche nell\u2019area degli accertamenti amministrativi, nonch\u00e9 della c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica, la tendenza ormai consolidata \u00e8 nel senso di estendere l\u2019area della legittimit\u00e0 a discapito di quella del c.d. merito, quest\u2019ultimo essendo ormai relegato ad una funzione secondaria, sostanzialmente limitata al caso in cui non siano configurabili situazioni giuridiche soggettive protette. E\u2019 da osservare che il potere dell\u2019amministrazione, il suo essere autorit\u00e0, trova nella previsione normativa non solo l\u2019origine e la giustificazione ma anche il limite perch\u00e9 il potere si deve attenere a varie forme predeterminate di manifestazione. Ma oltre alla base normativa vi sono norme anche formalmente non scritte, consunstanziali alla funzione amministrativa che negli ordinamenti odierni, rivestono anche un significato costituzionale (v. A. PIRAS, Invalidit\u00e0, diritto amministrativo in Enc. Dir<\/em>. XII, pag. 598 ss). Invero il potere dev\u2019essere giusto ed \u00e8 tale se ed in quanto \u00e8 conforme al diritto ed alla legge. Anche quando si manifesta in tutta la sua forza, il potere si deve esprimere nel rispetto di forme e di regole sostanziali. In tale modo, anche nell\u2019esprimere e nell\u2019imporre la sua autorit\u00e0, l\u2019amministrazione pubblica \u00e8 garanzia rivolta a coloro che sono destinatari dell\u2019atto (cfr. sul punto G. BERTI, Diritto amministrativo<\/em>, Torino, 2008, passim<\/em>). Si \u00e8 altres\u00ec correttamente evidenziato che la clausola di ragionevolezza riferita all\u2019azione di pubblici poteri pu\u00f2 essere rappresentata come una sorta di chiusura di tutte le proposizioni giuridiche indeterminate (rectius,<\/em> completabili) sia di quelle volte a consentire una concreta ponderazione comparativa di interessi, sia di quelle che<\/u> devono essere integrate con il sussidio della tecnica e delle scienze<\/u>, sia di quelle volte alla ricerca delle soluzioni pi\u00f9 conformi al valore di giustizia (v. F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato sull\u2019amministrazione pubblica, in Studi in memoria di Vittorio Bachelet, <\/em>II, Milano 1987, specie <\/em>pp. 318 \u2013 319); cfr. pure V. BACHELET<\/em>, L\u2019attivit\u00e0 tecnica della pubblica amministrazione, <\/em>Milano, 1967 e V. OTTAVIANO, Giudice ordinario e giudice amministrativo di fronte agli apprezzamenti tecnici della amministrazione, <\/em>in Studi Bachelet,<\/em> cit. pag. 406 ss). D’altronde, secondo le pi\u00f9 evolute indagini, si \u00e8 avvertito che lo storico ed il giudice lavorano sul passato, ma il secondo segue linee predefinite: gli importano i soli avvenimenti da cui discende qualche effetto giuridico. Acuti studiosi, come il Croce ed il Calogero, avevano ammesso nel giudizio giuridico l\u2019esistenza di un\u2019attivit\u00e0 ultra storiografica (G. CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, <\/em>Padova, 1937, pag. 146; B. CROCE, Recensione al volume del Calogero, in Critica, <\/em>1937, pag. 377). Pregevoli a questo proposito le parole del Capograssi: \u201c il giudice \u00e8, se si vuole, uno storico, ma uno storico che deve modificare distruggere rimpiazzare l\u2019evento con un altro evento, cancellarne le conseguenze giuridiche e pratiche per quanto si pu\u00f2 di fatto. E poich\u00e9 questo rimpiazzare ha tutto il valore della vita (\u2026) questo fine comanda tutta la ricerca. Si pu\u00f2 dire che il giudice \u00e8 il giustiziere dell\u2019evento: l\u2019opposto dello storico (G. CAPOGRASSI<\/em>, Giudizio processo scienza verit\u00e0, in Riv. Dir. Proc., <\/em>1950, n. I, pag. 10). La subordinazione della P.A. alla legge ed ai principi istituzionali fondamentali della funzione amministrativa in un ordinamento democratico, trova quindi il proprio necessario completamento nella attivit\u00e0 giurisdizionale che ormai si \u00e8 arricchita di nuovi concetti, che meglio appaiono adeguati a rappresentare la varia e multiforme realt\u00e0 processuale che si risolve in un tessuto di aspettative e di oneri, al di l\u00e0 delle tradizionali juris figurae<\/em> dei diritti, degli obblighi e dei doveri (cfr. J. GOLDSCHMIDT, Der prozess als rechtslage. Eine kritik des prozessualen Denkens, <\/em>1925 ristampa, Berlin, 1962); sulle suggestioni determinate dal pensiero di Goldschmidt si veda, significativamente P. CALAMANDREI, Un maestro di liberalismo processuale<\/em>, in Riv. Dir. Proc<\/em>., 1951, I, 1. E\u2019 peraltro da rilevare che il limite di Goldschmnidt \u00e8 costituito da una posizione di pensiero con visioni a tinte fortemente sociologiche, pur in un orientamento ideologico in cui sono positivamente analizzati i motivi psicologici ed antagonistici del processo).<\/li>\n<\/ol>\n

              E\u2019 altres\u00ec da sottolineare come la problematica relativa all\u2019accertamento amministrativo \u00e8 stato fuorviata da quegli autori tedeschi della fine dell\u2019ottocento che hanno costruito l\u2019atto amministrativo rifacendosi agli schemi dell\u2019atto giurisdizionale, con il trasporto all\u2019atto amministrativo dell\u2019effetto di regiudicata<\/em> e del contenuto normativo. Oggi invero in Germania (come altrove) la discussione in materia segue, per lo pi\u00f9, altri indirizzi ma non \u00e8 inutile ricordare che il problema se l\u2019atto amministrativo avesse una Rechtskraft<\/em> (forza di diritto) determin\u00f2 una confusione derivata dal fatto che nel linguaggio tedesco Rechtskraft <\/em>\u00e8 anche il nome della cosa giudicata. Ci\u00f2 trovo un brillante espositore in Merkl, e nella teorica della scuola di Vienna ove l\u2019effetto della sentenza e l\u2019effetto dell\u2019atto amministrativo non avevano ragione di essere differenziati: infatti per tale scuola le funzioni statali sarebbero due: la funzione normativa e la funzione esecutiva (legis latio e legis executio<\/em>) negandosi quindi la distinzione tra potere amministrativo e potere giudiziario. Pi\u00f9 interessante \u00e8 peraltro considerare quell\u2019autorevole dottrina di lingua tedesca che (ponendosi il problema della durata degli effetti degli atti amministrativi) giunse a staccare dagli atti amministrativi di tipo dispositivo (Verf\u00fcgungen<\/em>), diretti a soddisfare interessi concreti in relazione a situazioni di fatto puntuali e variabili, la categoria degli atti di accertamento consistente nell\u2019applicazione del diritto positivo ad una fattispecie invariabile e determinata. A tali atti si diede (fra gli altri nomi) quello di decisioni (Entscheidungen<\/em>) riconoscendoli dotati di cosa giudicata (sul punto, SALADIN, Der Widderruf von Verwaltungsakten, <\/em>Basel 1960, pag. 14 ss, FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, <\/em>M\u00fcnchen u. Berlin, 1961, pag.\u00a0 231 ss). Degna di rilievo \u00e8 altres\u00ec la tesi che costruisce le decisioni come un\u00a0 genere cui appartengono due figure: gli atti amministrativi di accertamento (feststellenden Verwaltungsakte)<\/em> e le decisione contenziose della p.a. (streitentscheidenden Verwaltungsakte)<\/em> (cosi WOLFF H. J., Verwaltungsrecht, <\/em>I, M\u00fcnchen, 1958, pag. 227; lo stato della questione \u00e8 riportato ampiamente da M. NIGRO<\/em>, Decisione amministrativa, in Enc. Dir. <\/em>XII, pag 810, 811).<\/p>\n

              Oggi invero si \u00e8 consapevoli solo del fatto che i fini pubblici nell\u2019ordinamento positivo sono obiettivati e l\u2019attuazione della loro cura da parte dei soggetti della P.A. (ed eventualmente di soggetti privati equiparati) \u00e8 volta, al pari di quanto avviene per l\u2019autorit\u00e0 giurisdizionale, a conseguire l\u2019interesse oggettivo fissato dal diritto. Non a caso si \u00e8 parlato di una Rechtsgemeinsamkeit<\/em> (affinit\u00e0 giuridica) tra giurisdizione e amministrazione (v. MANNLICHER, Die \u00f6sterreichische Verwaltungsreform des Jares<\/em>, 1925, in Zts. F\u00fcr \u00f6ffentlicles<\/em>\u00a0 Recht<\/em>, 1926, pag. 300 ss.). Ma \u00e8 parimenti da considerare il fatto che a volte un organo giurisdizionale sia legittimato a sostituirsi (ma non illimitatamente, potendosi configurare ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale) alla P.A. Emanando un atto avente un determinato contenuto, rimediando all\u2019esercizio illegittimo di una potest\u00e0 spettante a quest\u2019ultima, non significa che il giudice agisca in via amministrativa, ma solo che esplica i poteri giurisdizionali di cui \u00e8 istituzionalmente investito, censurando il provvedimento impugnato, specie quando questo risulti irrazionale o inattendibile sotto il profilo logico, in quanto (come \u00e8 stato acutamente osservato ) \u201c\u2026 il principio di ragionevolezza dell\u2019agire amministrativo\u2026 pu\u00f2 benissimo essere ridotto al concetto di una norma sulla normazione del caso singolo\u201d (A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, <\/em>II, Milano, 1962, pag. 434 in nota). D’altronde, nella dottrina pi\u00f9 evoluta (non solo italiana) si afferma sempre pi\u00f9 la sussistenza di una clausola generale di \u201cragionevolezza\u201d riferibile a tutti gli atti di esercizio di un potere. In ordine al sindacato giurisdizionale sull\u2019attivit\u00e0 tecnica della P.A., \u00e8 importante sottolineare che ormai al giudice amministrativo, anche in sede di giurisdizione generale di legittimit\u00e0, \u00e8 riconosciuto il potere di disporre consulenza tecnica: come \u00e8 noto, tradizionale mezzo di ausilio tipicamente utilizzato dal giudice ordinario per integrare le proprie conoscenze in ambiti connotati da tassi di tecnicismo, ove si fa riferimento non al patrimonio di cultura dell\u2019uomo medio ma alla cultura in senso tecnico-specialistico (v. ora artt. 19, 20, 63, 67, 68, 65 secondo comma del codice del processo amministrativo). E\u2019 agevole considerare che l\u2019enorme aumento del progresso scientifico, il continuo affermarsi di nuove tecnologie, il sempre maggior approfondimento di discipline sempre esistenti rendono oggi pi\u00f9 che mai indispensabili l\u2019uso della consulenza de qua;<\/em> s\u00ec \u00e8 esattamente osservato che in passato l\u2019insindacabilit\u00e0 delle valutazioni tecniche non aveva alcun fondamento sostanziale, ma rifletteva solo la circostanza che il giudice amministrativo non disponeva di mezzi istruttori adeguati per un sindacato (A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, <\/em>Torino, 2014, pag. 268). Ci\u00f2 ora pu\u00f2 consentire di rendere giustizia con maggiore aderenza alla realt\u00e0 e alla sostanza delle questioni sottoposte al giudice, ai fini di una effettiva e piena tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli (ed indirettamente nell\u2019interesse generale dell\u2019osservanza del principio di buon andamento della P.A.). Di qui la particolare cura per garantire l\u2019imparzialit\u00e0 del consulente di cui sono espressione il giuramento, le istanze di astensione e ricusazione, etc. Come \u00e8 stato esattamente osservato, la consulenza tecnica non rientra tra i mezzi di prova (come invece erroneamente la qualifica l\u2019intestazione dell\u2019art. 53 c.p.a.), ma \u00e8 uno strumento della valutazione della prova (che si inserisce nella fase istruttoria del processo), che pu\u00f2 essere disposto sia per fornire al giudice elementi tecnici, di cui egli non \u00e8 a conoscenza, sia al fine di verificare fatti non altrimenti accertabili (cfr. E. CARACCIOLO LA GROTTERIA, La consulenza tecnica d\u2019ufficio ed il sindacato del giudice amministrativo, <\/em>Napoli, 2008, specie pag. 155, in conformit\u00e0 alla dominante dottrina processual-civilistica). Il CTU si pu\u00f2 quindi considerare come un privato temporaneamente incaricato di una pubblica funzione. Egli, come incaricato di una funzione giudiziaria, in virt\u00f9 del provvedimento di nomina da parte del giudice, viene cosi a far parte temporaneamente ed occasionalmente dell\u2019ufficio giudiziario acquistando cos\u00ec la qualifica di organo giudiziario (servitus iustitiae<\/em>), ma non quella di organo giurisdizionale (non essendo ammissibile una delegazione di attribuzioni giurisdizionali), quale collaboratore a latere<\/em> dell\u2019organo giurisdizionale e in stretta dipendenza da quest\u2019ultimo. Il CTU diverge quindi dal \u201cperito\u201d quale era previsto dagli artt. 252 e ss del codice procedura civile abrogato del 1865, il quale metteva in evidenza il risultato dell\u2019opera dei periti (cio\u00e8 la \u201cperizia\u201d) considerata quindi come un mezzo di prova, dove invece \u00e8 ora accentuato l\u2019aspetto soggettivo dell\u2019istituto. Si \u00e8 esattamente osservato che il giudice come non pu\u00f2 utilizzare la sua conoscenza privata riguardo a fatti rilevanti in causa (cos\u00ec detto principio del divieto di utilizzare il proprio sapere privato) cos\u00ec non pu\u00f2 valersi della propria cultura in campi extragiuridici, anche se per qualsiasi motivo ne sia dotato, mentre si pu\u00f2 avvalere delle massime di comune esperienza. Ad esempio il giudice non ha bisogno di consulenti per farsi spigare lo scorrimento delle acque da monte a valle, ma ne avr\u00e0 bisogno ove si tratti di stabilire e misurare gli effetti dello scorrimento in rapporto ad entit\u00e0 diverse di precipitazioni e piene su terreni di varia natura (cosi esattamente, N. PICARDI<\/em>, Appunti di diritto processuale civile, <\/em>Milano, 2003, pag. 53), viceversa \u00e8 da ribadire che la CTU non pu\u00f2 avere finalit\u00e0 meramente esplorative, cio\u00e8 non pu\u00f2 essere diretta alla mera ricerca di fatti, elementi, circostanze non provati (N. PICARDI, op. cit. loc. cit<\/em>).<\/p>\n

              La competenza del consulente cessa nel momento in cui comincia la valutazione giuridica degli atti di causa, che spetta in via esclusiva all\u2019organo giurisdizionale, il quale, pure avvalendosi dell\u2019opera del consulente \u00e8 libero di decidere senza vincolo alcuno, la consulenza de qua<\/em> non essendo finalizzata a determinare il convincimento del giudice (CARACCIOLO LA GROTTERIA, op. cit. <\/em>pag. 152; v. pure M. A. SANDULLI, La consulenza tecnica d\u2019ufficio, <\/em>in Foro Amm<\/em>., 2008, pag. 3558 ss). Si badi che la c.t.u. non pu\u00f2 sostituire un principio di prova non fornito dalla parte, ma solo integrare la prova quale materiale oggetto di cognizione, sicch\u00e9 pacificamente non pu\u00f2 essere utilizzata per sopperire alle inerzie e alle carenze probatorie della parte su cui grava il relativo onere. In altri termini, anche quando \u00e8 disposta d\u2019ufficio, le parti non sono esonerate dall\u2019onere di allegare e di introdurre processualmente i fatti, il giudice rivolgendosi ad un ausilio tecnico per la valutazione di un fatto processualmente acquisito (eterointegrando la propria conoscenza). Occorre altres\u00ec rammentare la c.d. verificazione, mezzo istruttorio tipico del processo amministrativo, peraltro rivisitata col nuovo codice del processo amministrativo (v. art. 66 cpa). Essa come \u00e8 noto \u2013 si caratterizza per la sua poliedricit\u00e0, potendo comportare attivit\u00e0 diverse quali ispezioni, sopralluoghi, esperimenti, esami tecnici e qualsiasi altra operazione necessaria per rispondere ai quesiti formulati dal giudice. L\u2019istituto de quo <\/em>(unico strumento nel passato a disposizione del giudice amministrativo per acquisire criteri o elementi di ordine tecnico) era oggetto di critiche perch\u00e9 comportava il riconoscimento alla P.A. di un ruolo preminente nell\u2019istruttoria, in contrasto con il principio della parit\u00e0 delle armi nel processo. Rispetto alla verificazione, la CTU \u00e8 uno strumento a carattere residuale (il comma 4 dell\u2019art. 67 c.p.a. l\u2019ammette solo \u201cse \u00e8 indispensabile\u201d). Sempre rispetto alla verificazione la CTU (definita come un Giano bifronte) mira ad un giudizio tecnico (CTU deducente) o a dichiarazioni di scienza (CTU percipiente), laddove la verificazione \u00e8 pi\u00f9 mirata ad avere un vero accertamento tecnico. Si \u00e8 esattamente osservato che in tema di interessi legittimi la CTU \u00e8 strumento di controllo dell\u2019operato della P.A. ma non di sostituzione radicale sic et simpliciter<\/em> della stessa, nel senso che se l\u2019atto della P.A. ha omesso totalmente ogni valutazione tecnica, lo stesso va annullato per difetto di motivazione, ma non si pu\u00f2 supplire all\u2019inerzia della P.A. mediante CTU (sul punto v. F. CARINGELLA<\/em>, M. PROTTO, Manuale di diritto processuale amministrativo, <\/em>Roma, 2012, pag. 850). E\u2019 il caso di rilevare l\u2019eventuale nomina di consulenti tecnici delle parti in causa i quali, oltre a potere assistere alle operazioni svolte dal consulente nominato dal giudice e ad interloquire con quest\u2019ultimo possono partecipare all\u2019udienza ed alla camera di consiglio ogni volta che sia presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere (con l\u2019autorizzazione del Presidente) le loro osservazioni sui risultati delle indagini tecniche. E\u2019 il caso di osservare che la consulenza tecnica d\u2019ufficio trova ampio spazio nel giudizio innanzi alla Corte dei Conti (ove \u00e8 stata introdotta con D.L. n. 453\/1993, convertito con legge n. 19\/1994). Anche nel processo contabile il consulente tecnico svolge la funzione di ausiliario del giudice (cui il tecnico fornisce il suo apporto) per consentire al primo di esercitare una giurisdizione piena attraverso l\u2019esercizio di un sindacato su atti e fatti (CARACCIOLO LA GROTTERIA, <\/em>op. cit. pag. 136). Come \u00e8 agevole considerare, nelle valutazioni tecniche la P.A. non effettua una scelta comparativa di interessi, ma procede alla qualificazione di un soggetto o di un bene, etc rinviando a criteri extragiuridici, cio\u00e8 avvalendosi delle scienze e delle tecniche. I predetti criteri hanno, in forza del dettato legislativo, un certo rilievo giuridico, sebbene seguitino ad essere assoggettate alla disciplina delle quali fanno parte.<\/p>\n

              Come osservato da autorevole dottrina (A. Piras<\/em>) non \u00e8 esatto tuttavia che le regole di queste discipline acquistino, per una sorta di rinvio, carattere di autentiche norme giuridiche. Fuor di dubbio \u00e8 soltanto che, in tutti questi casi, chi applica la legge deve conoscere queste regole e cos\u00ec uniformarsi ad esse nel riempire il margine lasciato dalla norma che, per individuare talun elemento della propria fattispecie, sia ricorso ad uno di tali criteri (A. PIRAS, Discrezionalit\u00e0 amministrativa cit<\/em>., pag. 88). E\u2019 poi da considerare che l\u2019autorit\u00e0 della cosa giudicata (v. art. 2909 cod. civ. e 324 cod. proc. civ.) si ricollega all\u2019esigenza di un limite al riesame del dictum<\/em> del giudice. Essa non \u00e8 un carattere essenziale degli atti giurisdizionali ma un istituto disposto dalla legge per motivi di opportunit\u00e0 e di convenienza politica e sociale. L\u2019istituto della cosa giudicata appartiene quindi al diritto pubblico e propriamente al diritto costituzionale. Il comando del giudice produttivo degli effetti (di condanna, di accertamento, costitutivi) si traduce in una particolare \u201cforza\u201d (la cosa giudicata) dandosi staticit\u00e0 al concreto, raggiunto rendendo vana o irrilevante la contestazione (S. SATTA). Il mutamento di un rapporto giuridico o la fissazione di una posizione giuridica non ha natura diversa per il fatto di essere operata da una sentenza piuttosto che da altro atto qualsiasi dei pubblici poteri, ma allorch\u00e9 sono prodotti da una sentenza acquistano una sicurezza particolare caratteristica, perch\u00e9 \u00e8 esclusa la possibilit\u00e0 che un altro provvedimento (di qualunque pubblica autorit\u00e0) la contraddica o annulli i suoi risultati. Ed invero la ratio iuris<\/em> della cosa giudicata (la quale si pu\u00f2 considerare come la fattispecie costitutiva dell\u2019effetto giuridico finale del processo) non \u00e8 gi\u00e0 (e non \u00e8 prevalentemente) il bisogno dell\u2019economia dei giudizi ma piuttosto l\u2019esigenza della fissit\u00e0 del diritto, ovvero la necessit\u00e0 della permanenza di quello stato di pace che la decisione ha voluto instaurare in relazione alla res in judicium deducta. <\/em>L\u2019efficacia della cosa giudicata pacificamente non pu\u00f2 essere superata dalle pi\u00f9 svariate esigenze della morale e dell\u2019equit\u00e0 (come talora in passato era stato sostenuto in Germania, a volte perfino con il conforto del tribunale dell\u2019Impero) proprio perch\u00e9 non si pu\u00f2 ridurre al minimo o rendere quasi illusoria la portata e l\u2019efficacia dell\u2019istituto de quo <\/em>(sul punto, E. ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, <\/em>1935, ristampa, 1992, pagg. 36-37). Si ribadisce qui il fondamento politico, oltre che giuridico, della res<\/em> judicata<\/em> (il che, per\u00f2, non significa che si abbia solo un significato metagiuridico, come taluno ha sostenuto). E\u2019 poi il caso di rammentare che la locuzione \u201ceffetti giuridici\u201d non adombra un qualcosa di apprezzabile sul piano fenomenico di naturalisticamente reale, dovendosi rilevare l\u2019errore concettuale di dislocare in un\u2019unica prospettiva la realt\u00e0 naturale e quella giuridica (sul punto, esattamente, F. CORDERO, Le situazioni soggettive nel processo penale, cit. <\/em>pag. 87, che cita opportunamente il Manigk e il Kelsen). Si osservi poi che le leggi naturali, secondo i pi\u00f9 recenti orientamenti scientifici, hanno valore probabilistico. Il concetto di casualit\u00e0 naturale \u00e8 entrato in crisi, in particolare a seguito dello sviluppo delle scienze fisiche che hanno indotto a dubitare che la necessariet\u00e0 costituisca nota essenziale delle leggi naturali. Come osserva altres\u00ec il Betti: \u201cpassata in giudicato la sentenza, le premesse logiche della decisione non hanno importanza, se non in quanto occorra risalire ad esse per identificare la ragione fatta valere o l\u2019azione esperita, e cos\u00ec per determinare l\u2019estensione della cosa giudicata; ma quanto al resto esse diventano indifferenti: la decisione rimane ferma, ancorch\u00e9 esse potessero per avventura dimostrarsi infondate\u201d (E. BETTI, Diritto processuale civile italiano, <\/em>1936, II ed., pagg. 584-585). Cos\u00ec la sentenza passata in giudicato incide positivamente sulla realt\u00e0 giuridica, dettando una disciplina stabile (dell\u2019oggetto del giudizio), la cui caratteristica o qualit\u00e0 costante \u00e8 che d\u2019ora in poi si dovr\u00e0 far riferimento alla sentenza per individuare qual \u00e8 la normativa che regola la situazione o il rapporto che diede origine al giudizio (salve, ben s\u2019intende, le c.d. impugnazioni straordinarie). Certo, siamo ormai ben lontani da quella dottrina specie medievale che attribuiva alla cosa giudicata qualit\u00e0 taumaturgiche. Vero \u00e8 per\u00f2 che la certezza \u00e8 componente essenziale della giustizia ma non la esaurisce. In confronto all\u2019atto amministrativo (che anch\u2019esso come la sentenza ha un contenuto concreto) si pu\u00f2 constatare che la sentenza ne differisce quanto all\u2019efficacia, per ci\u00f2 che la cosa giudicata \u2013 propria esclusivamente della funzione giurisdizionale \u2013 le conferisce un\u2019efficacia rinforzata e pi\u00f9 intensa di quella dell\u2019atto amministrativo (si segue, qui, nelle sue linee essenziali, l\u2019opinione del LIEBMAN<\/em> in Autorit\u00e0<\/em> ed efficacia della sentenza cit, passim<\/em> ed in particolare pag. 39 ss discostandosi, per questa parte, dalla autorevole opinione del Falzea). Si osservi che l\u2019effetto incontrovertibile ed immutabile della cosa giudicata ha una durata atemporale (che invece non sussiste per gli atti del potere legislativo e del potere amministrativo). Ma \u00e8 erroneo l\u2019assunto che il giudicato equivalga alla verit\u00e0 ed \u00e8 altrettanto erroneo l\u2019opposto assunto che si possa dimostrare ex post<\/em> la divergenza del giudicato dalla verit\u00e0. Fin dalla met\u00e0 del secolo XIX, tanto seguaci della teoria sostanziale, quanto seguaci della teoria processuale (del giudicato) hanno affermato che, pur essendovi di fatto la possibilit\u00e0 di sentenze ingiuste, giuridicamente sentenze ingiuste non se ne danno. In altri termini, non si nega la possibilit\u00e0 di sentenze ingiuste, ma l\u2019esistenza obiettiva dell\u2019ingiustizia nel singolo caso concreto; l\u2019efficacia del giudicato poi non essendo pi\u00f9 considerata una presunzione juris et de jure<\/em> non \u00e8 soggetta alle regole che governano le prove, non facendo parte delle prove, come invece si riteneva dai pi\u00f9 nell\u2019ottocento e in alcuni secoli nel periodo intermedio (ma significativamente non nel diritto romano, come ha dimostrato il B\u00fclow, <\/em>in Absolute Rechtkraft des Urteils, <\/em>in Arch. Civ. Pr<\/em>., pag. 2 ss e pag. 20 ss; v. pure G. PUGLIESE, Note sull\u2019ingiustizia della sentenza in diritto romano, in Studi in onore E. Betti<\/em>, III, Milano, 1962). Attesa poi la posizione costituzionalmente garantita alla P.A., quale \u00e8 espressa in particolare dagli artt. 97 e 98 Cost., \u00e8 da considerare che quelli che si sogliono chiamare come limiti della potest\u00e0 giurisdizionale civile nei confronti della P.A. non sono che necessarie conseguenze processuali di fenomeni sostanziali e che, comunque non si pu\u00f2 sovvertire l\u2019ordine costituzionale delle attribuzioni, dilatando in modo ipertrofico i poteri degli organi giurisdizionali (sul punto cfr L. MONTESANO, Processo civile e pubbliche amministrazioni, <\/em>in Trattato del processo civile<\/em> diretto dal Carnelutti, Napoli, 1960, pag. 108 e passim, <\/em>il quale cosi segue gli insegnamenti di G. CHIOVENDA, Sistema di diritto processuale civile, I, <\/em>Napoli, 1923, pag. 253 ss, e di F. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, I<\/em>, Padova, 1953, pag. 253 ss, Idem,<\/em> Istituzioni del processo civile,<\/em> I, quinta edizione, 1956, pag. 55). Peraltro \u00e8 unilaterale la visione che considera l\u2019istituto della cosa giudicata solo sotto la visuale del vincolo del giudice nei futuri processi. Ancora prima che dal giudice il giudicato dev\u2019essere rispettato dai soggetti dell\u2019ordinamento sul terreno del commercio giuridico sostanziale. Come \u00e8 stato esattamente rilevato \u00e8 pura accidentalit\u00e0 storica che della cosa giudicata sia stato da prima posto in risalto il lato pi\u00f9 appariscente: il rispetto che alle statuizioni dei giudici \u00e8 dovuto in futuri processi. Priorit\u00e0 storica non significa priorit\u00e0 giuridica, logicamente prima si forma un determinato regolamento e poi il giudice lo deve rispettare e non prima il giudice deve attenersi ad un determinato regolamento e poi questo viene in essere per il rispetto che gli \u00e8 dovuto (sul punto, efficacemente, E. ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, <\/em>cit.). Quindi Rechtskraft non va interpretata come gerichtskraft <\/em>e da questa etimologia trarre la deduzione che la cosa giudicata non sia altro che l\u2019efficacia della sentenza nei successivi giudizi esclusa ogni influenza della sentenza nei rapporti e nelle posizioni giuridiche sostanziali (Allorio, op. ult. cit. <\/em>pagg. 28 – 29, <\/em>nota 59).<\/p>\n

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              Osservazioni sul tema degli accertamenti tecnici della P.A. nella prospettiva della teoria generale della conoscenza (e questioni contigue e collaterali). del Prof.\u00a0Massimo Stipo (Professore ordinario di Diritto amministrativo nell’universit\u00e0 di Roma “La Sapienza”) Indice Osservazioni preliminari. La problematica giuridica dell\u2019accertamento. Distinzioni degli accertamenti. Questioni applicative; problematica del sindacato giurisdizionale sull\u2019attivit\u00e0 tecnica della P.A.; considerazioni sulla […]<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":{"0":"post-728","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","6":"category-news"},"jetpack_sharing_enabled":true,"jetpack_featured_media_url":"","_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/728"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=728"}],"version-history":[{"count":9,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/728\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":742,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/728\/revisions\/742"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=728"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=728"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=728"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}