{"id":792,"date":"2015-10-17T16:05:58","date_gmt":"2015-10-17T14:05:58","guid":{"rendered":"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/?p=792"},"modified":"2015-10-17T16:08:39","modified_gmt":"2015-10-17T14:08:39","slug":"articolo-sullutilizzazione-di-comunicazioni-elettroniche-o-telefoniche-in-violazione-delle-norme-cedu","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/articolo-sullutilizzazione-di-comunicazioni-elettroniche-o-telefoniche-in-violazione-delle-norme-cedu\/","title":{"rendered":"Articolo sull’utilizzazione di comunicazioni elettroniche o telefoniche in violazione delle norme CEDU"},"content":{"rendered":"

\"Comunicazioni\"<\/a><\/p>\n

Articolo sull’utilizzazione di comunicazioni elettroniche \u00a0o telefoniche in violazione delle norme CEDU.<\/strong><\/p>\n

di Antonio Vetro<\/strong>, Presidente On. \u00a0della Corte dei conti.<\/p>\n

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Problematica sull\u2019utilizzazione in sede processuale di conversazioni telefoniche o elettroniche, in violazione dei principi della CEDU e della Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea: art. 4 bis del decreto antiterrorismo n.7\/2015, convertito in legge n. 43\/2015.<\/p>\n

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    \n
  1. Premessa: la questione sorta in sede di giudizio contabile.<\/li>\n<\/ol>\n

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    Il presente articolo prende spunto dalla recente sentenza n. 216\/2015 della Sezione per la Sardegna della Corte dei conti, pubblicata il 15 settembre 2015, nella quale \u00e8 stata esaminata l\u2019eccezione difensiva relativa all\u2019utilizzazione, in sede di giudizio contabile, di prove assunte in sede penale sulla base di conversazioni telefoniche, acquisite in violazione dei principi fondamentali del rispetto della vita privata e della protezione dei dati personali.<\/p>\n

    La difesa sul punto ha richiamato la decisione 8 aprile 2014, C-293\/12 e C-594\/12 dalla Corte di giustizia europea, in tema di data retention<\/em>, che ha annullato la direttiva europea n. 2006\/24\/CE sulla conservazione dei dati acquisiti nell\u2019ambito dei servizi di telefonia, per violazione del criterio di proporzionalit\u00e0 intercorrente tra il tempo di conservazione dei dati personali e la gravit\u00e0 delle diverse categorie di reati per i quali si rendeva necessaria l\u2019acquisizione di tali dati.<\/p>\n

    La Sezione ha rilevato che la sentenza della Corte di giustizia ha annullato la direttiva europea, ma non le conformi singole normative nazionali. La disciplina nazionale in materia, anteriore alla direttiva, \u00e8 contenuta nel d.lgs. n. 196\/2003 – c.d. codice della privacy – e, in particolare, nell\u2019art. 132 il quale al comma 1 stabilisce che \u201ci dati relativi al traffico telefonico sono conservati dal fornitore per ventiquattro mesi dalla data della comunicazione, per finalit\u00e0 di accertamento e repressione di reati\u2026\u201d, <\/em>senza distinguere tra le varie ipotesi di reato, come successivamente prescritto dalla Corte di giustizia europea nella citata decisione dell\u20198 aprile 2014.<\/p>\n

    La Sezione ha ricordato che, secondo la giurisprudenza costituzionale, il giudice non pu\u00f2 disapplicare la norma interna per contrasto con una norma della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell\u2019uomo e delle libert\u00e0 fondamentali (CEDU) o con la Carta UE di Nizza del 7 dicembre 2000, che ha ampliato i diritti fondamentali ivi previsti dal 1950; il giudice dovrebbe, invece, sollevare questione di costituzionalit\u00e0 per contrasto della norma interna con l\u2019art. 117, comma 1^, della Costituzione, \u201cnella parte in cui impone la conformit\u00e0 della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi comunitari (per contrasto con la \u00a0CEDU: \u00a0Corte \u00a0Costituzionale, \u00a0sentenze \u00a0n. 348 \u00a0e \u00a0349 \u00a0del \u00a02009 – recte<\/em>, del 2007 – ; n. 93 del 2010 e n. 80 del 2011; per quanto riguarda la \u201cCarta di Nizza\u201d, sentenza n. 210\/2013)\u201d.<\/p>\n

    Secondo la Sezione, tuttavia, non potrebbe proporsi la questione di costituzionalit\u00e0 – in ragione dell\u2019espunzione di una direttiva alla quale era conforme la normativa interna (art. 132 cit.), per violazione dell\u2019art. 117, comma 1 della Costituzione, derivante dal diretto contrasto con i principi della Carta dei diritti dell\u2019UE – per i seguenti motivi: a) rispetto del principio della continuit\u00e0 delle funzioni statali (nella specie, attinenti all\u2019assunzione delle prove necessarie per l\u2019investigazione)\u00a0 che impone di attendere una nuova direttiva conforme alla Carta europea, producendosi altrimenti un inammissibile vuoto normativo; b) assenza di una regolamentazione europea che segni i parametri della funzione legislativa statale, cos\u00ec come prefigurato dall\u2019art. 117, comma 1, della Costituzione (sentenza Corte di giustizia del 15 gennaio 2014, C-176\/12).<\/p>\n

    La Sezione ha inoltre rammentato che il vigente sistema di attuazione delle direttive, previsto dal capo VI della legge n. 234\/2012, prevede un articolato meccanismo (delega legislativa al Governo, delegificazione, attuazione delle direttive in via amministrativa) il quale implica che il recepimento dei principi della Carta Europea e della CEDU non possa avvenire senza l\u2019interposizione di una nuova normativa europea (rispettosa dei parametri fissati dalla Corte di Giustizia in materia di conservazione dei dati personali per finalit\u00e0 investigative).<\/p>\n

    Comunque, per le prove assunte prima della pronuncia della Corte di giustizia europea dell\u20198 aprile 2014, vale il principio \u201ctempus regit<\/em> actum<\/em>\u201d ragione per la quale queste risultano certamente provviste di valore legale.<\/p>\n

    La Sezione ha concluso nel senso che, in ogni caso, tali prove potrebbero essere valorizzate nel \u00a0giudizio \u00a0in \u00a0esame, \u00a0tenuto \u00a0conto \u00a0che,\u00a0 \u201cmentre \u00a0in \u00a0materia \u00a0penale \u00a0l\u2019art. 191 \u00a0c.p.p. sancisce l\u2019inutilizzabilit\u00e0 delle prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge (con le uniche eccezioni di cui all\u2019art. 189 c.p.p. per le prove c.d. atipiche ed all\u2019art. 234 c.p.p. per le prove documentali), per contro, in materia processuale civile, tali prove sono comunque utilizzabili ed hanno piena efficacia, perch\u00e9 gli strumenti attraverso i quali sono assunte illegittimamente si collocano in un momento pre-processuale: sicch\u00e9 l\u2019illegittimit\u00e0 non si ripercuote sugli atti contenenti le prove stesse. In altri termini, secondo la dottrina prevalente, l\u2019assenza di un esplicito divieto in materia consente di utilizzare le prove in tal modo acquisite\u201d.<\/p>\n

    2. \u00a0La sentenza 8 aprile 2014, C-293\/12 e C-594\/12 dalla Corte di giustizia europea, in tema di data retention.<\/em><\/p>\n

    \u00a0<\/em><\/p>\n

    Di particolare rilievo sono le osservazioni contenute nei seguenti punti:<\/p>\n

    Nel punto 37 viene accertato che l\u2019ingerenza che la direttiva 2006\/24 comporta nei diritti fondamentali sanciti dagli articoli 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea risulta di vasta portata e particolarmente grave, potendo ingenerare nelle persone interessate la sensazione che la loro vita privata sia oggetto di costante sorveglianza.<\/p>\n

    Nel punto 51 si riconosce che l\u2019efficacia nella lotta contro la criminalit\u00e0 grave, in particolare contro la criminalit\u00e0 organizzata e il terrorismo, pu\u00f2 dipendere in larga misura dall\u2019uso delle moderne tecniche di indagine, fermo restando che tale obiettivo di interesse generale non pu\u00f2 di per s\u00e9 far ritenere necessaria una misura di conservazione dei dati, come quella istituita dalla direttiva 2006\/24.<\/p>\n

    Nel punto 54 si sottolinea che la normativa dell\u2019Unione di cui trattasi deve prevedere regole chiare e precise che disciplinino la portata e l\u2019applicazione della misura de qua e che permettano di proteggere efficacemente i dati personali contro il rischio di abusi.<\/p>\n

    Nei punti 56-57-58, quanto alla questione se l\u2019ingerenza sia limitata allo stretto necessario, si rileva che la direttiva prevede la conservazione di tutti i dati di tutti gli abbonati ed utenti registrati, relativi al traffico riguardante la generalit\u00e0 dei mezzi di comunicazione elettronica: telefonia fissa, telefonia mobile, accesso e posta elettronica e telefonia via Internet e quindi implica un\u2019ingerenza nei diritti fondamentali della quasi totalit\u00e0 della popolazione europea, senza alcuna limitazione a seconda dell\u2019obiettivo di lotta contro i reati gravi, applicandosi anche a persone per le quali non esiste alcun indizio di reati gravi ed anche a persone le cui comunicazioni sono soggette al segreto professionale.<\/p>\n

    Nei punti 60-61 si osserva che la direttiva non prevede alcun criterio oggettivo che permetta di delimitare l\u2019accesso delle autorit\u00e0 nazionali competenti ai dati ai fini di prevenzione, di accertamento o di indagini penali riguardanti reati che possano essere considerati sufficientemente gravi da giustificare siffatta ingerenza, limitandosi a rinviare, in maniera generale, ai reati gravi come definiti da ciascuno Stato membro ed a prevedere che ciascuno Stato membro definisca le procedure e le condizioni per l\u2019accesso ai dati conservati, in conformit\u00e0 dei criteri di necessit\u00e0 e di proporzionalit\u00e0.<\/p>\n

    Nel punto 62 si precisa che l\u2019accesso ai dati conservati da parte delle autorit\u00e0 nazionali competenti non \u00e8 subordinato ad un previo controllo effettuato da un giudice o da un\u2019entit\u00e0 amministrativa indipendente la cui decisione sia diretta a limitare l\u2019accesso ai dati e il loro uso a quanto strettamente necessario per raggiungere l\u2019obiettivo perseguito.<\/p>\n

    Nei punti 63-67 si osserva che la durata di conservazione dei dati si colloca tra un minimo di sei mesi e un massimo di ventiquattro mesi, senza che venga effettuata alcuna distinzione tra le varie categorie ed in assenza di criteri obiettivi al fine di garantire che la durata sia limitata allo stretto necessario, \u00a0nonch\u00e9 in difetto di garanzie sulla distruzione irreversibile dei dati al termine della durata di conservazione degli stessi.<\/p>\n

    Nel punto 69 si conclude nel senso che \u201calla luce dell\u2019insieme delle osservazioni che precedono, si deve considerare che, adottando la direttiva 2006\/24, il legislatore dell\u2019Unione ha ecceduto i limiti imposti dal rispetto del principio di proporzionalit\u00e0 alla luce degli articoli 7, 8 e 52, paragrafo 1, della Carta\u201d.<\/p>\n

     <\/p>\n

    3. La sentenza 6 ottobre 2015 n. C-362\/14 dalla Corte di giustizia europea.<\/p>\n

     <\/p>\n

    Con tale sentenza, la Corte ha dichiarato l\u2019invalidit\u00e0 della decisione della Commissione attestante che gli Stati Uniti garantiscono un adeguato livello di protezione dei dati personali trasferiti, precisando che solo la Corte \u00e8 competente a dichiarare invalido un atto dell’Unione, ma le autorit\u00e0 nazionali di controllo, investite di una domanda, possono, anche se esiste una decisione della Commissione che dichiara che un paese terzo offre un adeguato livello di protezione dei dati personali, esaminare se il trasferimento dei dati di una persona verso quel paese rispetta i requisiti della normativa dell’Unione sulla protezione di tali dati, nonch\u00e9 adire i giudici nazionali, allo stesso titolo della persona interessata, affinch\u00e9 procedano ad un rinvio pregiudiziale per l’esame della validit\u00e0 della decisione. <\/em><\/p>\n

    La fattispecie ha riguardato un cittadino austriaco, utilizzante Facebook, i cui dati, come per gli altri iscritti, erano trasferiti su server situati nel territorio degli Stati Uniti, dove sono oggetto di trattamento. La Corte ha rilevato che le esigenze afferenti alla sicurezza nazionale, al pubblico interesse e all’osservanza delle leggi statunitensi prevalgono sul regime dell’approdo sicuro, cosicch\u00e9 le imprese americane sono tenute a disapplicare, senza limiti, le norme di tutela previste, laddove queste ultime entrino in conflitto con tali esigenze. Il regime americano dell’approdo sicuro rende cos\u00ec possibili ingerenze da parte delle autorit\u00e0 pubbliche americane nei diritti fondamentali delle persone, e la decisione della Commissione non menziona l’esistenza, negli Stati Uniti, di norme intese a limitare queste eventuali ingerenze, n\u00e9 l’esistenza di una tutela giuridica efficace contro le stesse.<\/p>\n

    Per quanto attiene al livello di tutela sostanzialmente equivalente alle libert\u00e0 e ai diritti fondamentali garantiti all’interno dell’Unione, la Corte ha dichiarato che, nel diritto dell’Unione, una normativa non \u00e8 limitata allo stretto necessario se autorizza in maniera generalizzata la conservazione di tutti i dati personali di tutte le persone i cui dati sono trasferiti dall’Unione verso gli Stati Uniti senza che sia operata alcuna differenziazione, limitazione o eccezione in funzione dell’obiettivo perseguito e senza che siano fissati criteri oggettivi intesi a circoscrivere l’accesso delle autorit\u00e0 pubbliche ai dati e la loro successiva utilizzazione. La Corte ha soggiunto che una normativa che consenta alle autorit\u00e0 pubbliche di accedere in maniera generalizzata al contenuto di comunicazioni elettroniche deve essere considerata lesiva del contenuto essenziale del diritto fondamentale al rispetto della vita privata. Parimenti, la Corte ha osservato che una normativa che non preveda alcuna facolt\u00e0 per il singolo di esperire rimedi giuridici diretti ad accedere ai dati personali che lo riguardano o ad ottenerne la rettifica o la cancellazione viola il contenuto essenziale del diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva, facolt\u00e0, questa, che \u00e8 connaturata all’esistenza di uno Stato di diritto.<\/p>\n

     <\/p>\n

    4. La giurisprudenza della Corte di cassazione.<\/p>\n

     <\/p>\n

    Con sentenza n. 28507\/2005 la Cassazione s.u. civili ha dichiarato la natura immediatamente precettiva delle norme convenzionali, a seguito di ratifica dello strumento di diritto internazionale, gi\u00e0 affermata con sentenza n. 7662\/1991 ed ha espressamente riconosciuto la natura sovraordinata alle norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell\u2019uomo e delle libert\u00e0 fondamentali (CEDU), sancendo l’obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna in contrasto con la norma pattizia dotata di immediata precettivit\u00e0 nel caso concreto (Cass. 19 luglio 2002, n. 10542).<\/p>\n

    Con sentenze n. 13287\/2006, 15748\/2006, 25526\/2006 e 4842\/2007,\u00a0 la stessa Cass. s.u. civ., dopo aver richiamato la predetta sentenza,\u00a0 ha affermato che, in tema di equa riparazione per la irragionevole durata del processo ai sensi dell\u2019art. 2 della legge n. 89 del 2001, la fonte del riconoscimento del relativo diritto non deve essere ravvisata nella sola legge nazionale, coincidendo il fatto costitutivo del diritto attribuito da detta legge con la violazione della norma contenuta nell’art. 6 della Convenzione europea, di immediata rilevanza nell’ordinamento interno siccome ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge n. 848\/1955, onde il diritto all’equa riparazione del pregiudizio derivato dall’irragionevole durata del processo, verificatosi prima dell’entrata in vigore della citata L. n. 89 del 2001, va comunque riconosciuto dal giudice nazionale.<\/p>\n

    Con ordinanza n. 34472\/2012\u00a0 la Cassazione s.u. penali ha affrontato la questione di diritto relativa alla possibilit\u00e0, \u201cin attuazione dei principi dettati dalla Corte EDU con la sentenza 17.9.2009, Scoppola c\/ Italia, di sostituire, nei confronti del ricorrente, la pena dell’ergastolo con la pena di anni trenta di reclusione, in tal modo modificando il giudicato con l’applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di quella pi\u00f9 favorevole\u201d.<\/p>\n

    La Corte, premesso che tale quaestio iuris <\/em>impone, innanzi tutto, di stabilire la rilevanza che nell’ordinamento interno possano assumere, in deroga anche al giudicato, le violazioni, accertate dalla Corte di Strasburgo (Corte EDU), della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libert\u00e0 fondamentali (CEDU), ha affermato la necessit\u00e0 che gli ordinamenti interni assicurino, anche a prescindere da un intervento del giudice europeo sul caso concreto, il rispetto degli obblighi convenzionali, cos\u00ec come gi\u00e0 individuati dalla Corte EDU, pongano fine a persistenti violazioni degli stessi e prevengano nuove violazioni. In tale situazione, la preclusione, effetto proprio del giudicato, non pu\u00f2 operare allorquando risulti pretermesso, con effetti negativi perduranti, un diritto fondamentale della persona, quale quello relativo alla propria libert\u00e0. Ci\u00f2 premesso, la Corte ha precisato che \u201cil giudice ordinario non pu\u00f2 risolvere il contrasto tra legge interna e norma convenzionale evidenziato dalla Corte di Strasburgo, provvedendo egli stesso a disapplicare la prima, presupponendo ci\u00f2 il riconoscimento di un primato delle norme contenute nella Convenzione e\/o delle sentenze della Corte EDU, analogo a quello conferito al diritto dell’Unione europea e alle sentenze della Corte di Giustizia, che incidono direttamente nell’ordinamento nazionale e possono determinare addirittura la disapplicazione delle norme interne eventualmente contrastanti. L’esito negativo della verifica circa la praticabilit\u00e0 di una interpretazione della normativa interna conforme all’art. 7 CEDU, quale quella datane dalla Corte di Strasburgo, e l’insanabile contrasto tra dette norme a confronto impongono di sottoporre al giudice delle leggi, non apparendo manifestamente infondata, la questione di legittimit\u00e0 costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 117, comma primo, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 CEDU, degli artt. 7 e 8 d.l. n. 341 del 2000, convertito dalla legge n. 4 del 2001\u201d.<\/p>\n

    Con sentenza n. 29452\/2013 la Cassazione penale – esaminato il ricorso nel quale si sosteneva che, in violazione della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, la sentenza d\u2019appello aveva affermato la penale responsabilit\u00e0 del ricorrente, riformando l’assoluzione emessa dal Tribunale, senza rinnovare le prove dichiarative acquisite in primo grado – ha statuito \u00a0che l’art. 6 CEDU non condiziona indefettibilmente il potere del giudice d’appello di ribaltare una precedente pronuncia assolutoria alla rinnovazione delle prove dichiarative assunte in primo grado, dovendosi tener conto delle caratteristiche specifiche del caso concreto. Nella fattispecie, la rinnovazione delle prove dichiarative assunte in primo grado sarebbe stata ininfluente, considerato che la condanna si \u00e8 basata su un diverso apprezzamento non di prove dichiarative, ma di prove documentali, tali essendo le conversazioni telefoniche oggetto di intercettazione.<\/p>\n

     <\/p>\n

    5. La giurisprudenza della Corte costituzionale.<\/p>\n

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    Numerose sono le sentenze della Consulta in materia: per brevit\u00e0 ne saranno citate solo alcune di particolare rilievo.<\/p>\n

    Con sentenze n. 348\/2007 e n. 349\/2007, la Corte ha chiarito come le norme comunitarie debbano avere diretta applicazione in tutti gli Stati membri, ma che tale principio non riguardi le norme CEDU, pur rivestendo grande rilevanza, nella tutela dei diritti e delle libert\u00e0 fondamentali delle persone. La peculiare rilevanza degli obblighi internazionali assunti con l’adesione alla Convenzione in esame risulta anche dal Preambolo al Protocollo n. 11, ratificato e reso esecutivo con legge n. 296\/1997, di recepimento della nuova disciplina della Corte europea dei diritti dell’uomo, diretta a rafforzare l’efficacia della protezione dei diritti dell’uomo e delle libert\u00e0 fondamentali prevista dalla CEDU. Queste, peraltro, sono norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti diretti nell\u2019ordinamento interno.\u00a0<\/strong>L\u2019art. 117, primo comma, Cost. (\u201cLa potest\u00e0 legislativa \u00e8 esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonch\u00e9 dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali\u201d) distingue, in modo significativo, i vincoli derivanti dallo \u00abordinamento comunitario\u00bb da quelli riconducibili agli \u00abobblighi internazionali\u00bb. Con l\u2019adesione ai Trattati comunitari, l\u2019Italia \u00e8 entrata a far parte di un \u201cordinamento\u201d di natura sopranazionale, cedendo parte della sua sovranit\u00e0. La CEDU, invece, non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce norme direttamente applicabili negli Stati contraenti. Il giudice comune non ha, dunque, il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poich\u00e9 l\u2019asserita incompatibilit\u00e0 tra le due si presenta come una questione di legittimit\u00e0 costituzionale, per eventuale violazione dell\u2019art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza del giudice delle leggi. Il parametro costituzionale in esame comporta l’obbligo del legislatore ordinario di rispettare le norme contenute in accordi internazionali, con la conseguenza che la norma nazionale incompatibile con la norma della CEDU e dunque con gli \u201cobblighi internazionali\u201d di cui all’art. 117, primo comma, viola per ci\u00f2 stesso tale parametro costituzionale.<\/p>\n

    Con sentenza n. 93\/2010 la Corte ha confermato che, nel caso in cui si profili un eventuale contrasto tra una norma interna e una norma della CEDU, il giudice nazionale comune deve preventivamente verificare la praticabilit\u00e0 di una interpretazione conforme alla norma convenzionale, (sentenza n. 239\/2009), e, ove tale soluzione risulti impercorribile, non potendo disapplicare la norma interna contrastante, deve proporre questione di legittimit\u00e0 costituzionale in riferimento al parametro costituzionale espresso dall\u2019art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli \u00abobblighi internazionali\u00bb.<\/p>\n

    Con sentenza n. 80\/2011 la Consulta ha ulteriormente confermato la tesi espressa nelle sentenze sopra citate, \u00a0pur tenendo conto che l\u2019art. 6 del Trattato sull\u2019Unione europea \u00e8 stato incisivamente modificato dal Trattato di Lisbona, con il rafforzamento dei meccanismi di protezione dei diritti fondamentali, prevedendo il nuovo art. 6, al paragrafo 1, che l\u2019Unione riconosce i diritti, le libert\u00e0 e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea, al paragrafo 2, che l\u2019Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell\u2019uomo e al paragrafo 3, che i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell\u2019Unione in quanto principi generali. \u00a0In particolare la Corte ha rilevato che l\u2019adesione dell\u2019Unione europea alla CEDU al momento non era ancora avvenuta, rendendo allo stato improduttiva di effetti la statuizione del paragrafo 2 del nuovo art. 6 del Trattato sull\u2019Unione europea, come modificato dal Trattato di Lisbona.<\/p>\n

    Con sentenza n. 210\/2013 la Consulta, nell\u2019esaminare la questione di legittimit\u00e0 costituzionale sollevata dalla Cassazione, s.u. penali, con la citata ordinanza n. n. 34472\/2012 , ha osservato che \u201cla Corte di giustizia dell\u2019Unione europea ha ritenuto che il rinvio operato dall\u2019art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull\u2019Unione europea alla CEDU non regola i rapporti tra ordinamenti nazionali e CEDU n\u00e9, tantomeno, impone al giudice nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e la Convenzione europea, di applicare direttamente le disposizioni di quest\u2019ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in contrasto con essa (sentenza del 24 aprile 2012, in causa C-571\/10, Kamberaj)\u201d.<\/p>\n

    La Corte ha poi rilevato che fondatamente la Cassazione ha ritenuto che la sentenza 17.9.2009, Scoppola c\/ Italia della Corte EDU, obblighi l\u2019Italia a porre riparo alla violazione riscontrata a livello normativo e a rimuoverne gli effetti nei confronti di tutti i condannati che si trovino nelle medesime condizioni di Scoppola.<\/p>\n

    Spetta quindi anzitutto al legislatore rilevare il conflitto verificatosi tra l\u2019ordinamento nazionale e il sistema della Convenzione e rimuovere le disposizioni che lo hanno generato, privandole di effetti; se per\u00f2 il legislatore non interviene, sorge il problema relativo alla eliminazione degli effetti gi\u00e0 definitivamente prodotti in fattispecie uguali a quella in cui \u00e8 stata riscontrata l\u2019illegittimit\u00e0 convenzionale ma che non sono state denunciate innanzi alla Corte EDU, diventando cos\u00ec inoppugnabili. L\u2019ordinamento nazionale conosce ipotesi di flessione dell\u2019intangibilit\u00e0 del giudicato, che la legge prevede nei casi in cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti opposti valori, ugualmente di dignit\u00e0 costituzionale, ai quali il legislatore intende assicurare un primato, fra i quali \u00a0la tutela della libert\u00e0 personale, laddove essa venga ristretta sulla base di una norma incriminatrice successivamente abrogata oppure modificata in favore del reo.<\/p>\n

    Bisogna ora chiedersi quale sia il procedimento da seguire per conformarsi alla sentenza della Corte EDU: in particolare, se, come nel caso in esame, rispetto al ricorrente manchi una pronuncia specifica della Corte EDU, \u00e8 da ritenere che occorra sollevare una questione di legittimit\u00e0 costituzionale della norma convenzionalmente illegittima, sollevata dalle sezioni unite della Cassazione rispetto all\u2019art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 341 del 2000, che impedisce di definire la vicenda processuale in osservanza dell\u2019obbligo costituzionale di adeguamento alla sentenza della Corte EDU, che di quella norma ha rilevato il contrasto con l\u2019art. 7, paragrafo 1, della CEDU.<\/p>\n

    In conclusione, \u201ccostituendo l\u2019art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell\u2019uomo, rispetto all\u2019art. 117, primo comma, Cost., una norma interposta, la sua violazione, riscontrata dalla Corte europea dei diritti dell\u2019uomo con la sentenza della Grande Camera del 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, comporta l\u2019illegittimit\u00e0 costituzionale della norma impugnata\u201d.<\/p>\n

     <\/p>\n

    6. La giurisprudenza del giudice amministrativo.<\/p>\n

     <\/p>\n

    Per brevit\u00e0, verr\u00e0 citata una sola, recente ordinanza, la n. 7\/2015 del Consiglio di Stato in sede di adunanza plenaria con la quale \u00e8 stata sollevata questione di legittimit\u00e0 costituzionale dell\u2019art. 50 comma 4, ultimi due periodi, della legge n. 388\/2000, per contrasto con gli articoli 6 e 13 della CEDU e, quindi, con l\u2019articolo 117, comma 1, della Costituzione. La Corte ha escluso che il contrasto tra legislazione nazionale e normativa CEDU possa essere risolto con la disapplicazione della prima, sulla base della consolidata giurisprudenza costituzionale relativa alla non assimilabilit\u00e0 delle norme della Convenzione EDU alle nome comunitarie self executing <\/em>ai fini dell\u2019applicazione immediata nell’ordinamento interno. Di conseguenza, il giudice del caso concreto, allorch\u00e9 si trovi a decidere di un contrasto tra la CEDU e una norma di legge interna, sar\u00e0 tenuto a sollevare un’apposita questione di legittimit\u00e0 costituzionale. La CEDU presenta, rispetto agli altri trattati internazionali, la caratteristica peculiare di aver previsto la competenza di un organo giurisdizionale, la Corte europea per i diritti dell’uomo, cui \u00e8 affidata la funzione di interpretare le norme della Convenzione stessa, ai sensi \u00a0dell’art. 32, paragrafo 1, con la conseguenza che, tra gli obblighi internazionali assunti dall’Italia con la sottoscrizione e la ratifica della CEDU vi \u00e8 quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione.<\/p>\n

     <\/p>\n

    7. La normativa pi\u00f9 recente in materia: art. 4 bis del decreto antiterrorismo n.7\/2015, introdotto con la legge di conversione n. 43\/2015.<\/p>\n

     <\/p>\n

    Art. 4 bis: Disposizioni in materia di conservazione dei dati di traffico telefonico e telematico.<\/p>\n

    I Al fine di poter agevolare le indagini esclusivamente per i reati di cui agli artt. 51, comma 3-quater, e 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, in deroga a quanto stabilito dall’art. 132, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e successive modificazioni e fermo restando quanto stabilito dall’art. 123, comma 2, (trattamento dei dati a fini di fatturazione) del medesimo codice, i dati relativi al traffico telefonico effettuato a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono conservati dal fornitore fino al 31 dicembre 2016 per finalit\u00e0 di accertamento e repressione dei reati. Per le medesime finalit\u00e0 i dati relativi al traffico telematico effettuato a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, esclusi comunque i contenuti della comunicazione, sono conservati dal fornitore fino al 31 dicembre 2016.<\/p>\n

    II I dati relativi alle chiamate senza risposta, effettuate a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, trattati temporaneamente da parte dei fornitori di servizi di comunicazione elettronica accessibile al pubblico oppure di una rete pubblica di comunicazione, sono conservati fino al 31 dicembre 2016.<\/p>\n

    III Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 cessano di applicarsi a decorrere dal 1\u00b0 gennaio 2017.<\/p>\n

     <\/p>\n

    8. Osservazioni sui principi da rispettare in materia e sulla loro effettiva applicazione.<\/p>\n

     <\/p>\n

    A)La prima osservazione pu\u00f2 prendere le mosse dalla recentissima sentenza della Corte di giustizia in data 6 ottobre 2015: \u201cuna normativa che consenta alle autorit\u00e0 pubbliche di accedere in maniera generalizzata al contenuto di comunicazioni elettroniche deve essere considerata lesiva del contenuto essenziale del diritto fondamentale al rispetto della vita privata\u201d.<\/p>\n

    Orbene, la normativa nazionale calpesta, senza ombra di dubbio, il \u201cdiritto fondamentale al rispetto della vita privata\u201d.<\/p>\n

    Non solo, malgrado il tempo trascorso, non \u00e8 stata modificata, per adeguarla alle statuizioni sancite dalla Corte di giustizia europea nella citata decisione dell\u20198 aprile 2014, la disciplina manifestamente illegittima contenuta nel d.lgs. n. 196\/2003 – c.d. codice della privacy – e, in particolare, nell\u2019art. 132 il quale al comma 1 stabilisce genericamente che i dati relativi al traffico telefonico sono conservati dal fornitore per ventiquattro mesi dalla data della comunicazione, per finalit\u00e0 di accertamento e repressione di reati\u2026\u201d, <\/em>ma addirittura si \u00e8 operato in senso diametralmente opposto, incrementandosi l\u2019illegittimit\u00e0 attraverso un\u2019incredibile proroga dei termini nella conservazione dei dati, attuata con l\u2019art. 4 bis del decreto antiterrorismo n.7\/2015, introdotta con la legge di conversione n. 43\/2015.<\/p>\n

    Viene spontaneo richiamare le stesse parole della Corte di giustizia nella sentenza in data 6 ottobre 2015, che ha ancorato il rispetto di principi fondamentali alla \u201cesistenza di uno Stato di diritto\u201d.<\/p>\n

    Tale modus operandi<\/em> risulta ancor pi\u00f9 sconcertante, se si raffronta con quello di tanti paesi europei che si sono prontamente adeguati alle ineccepibili statuizioni della Corte di giustizia. Per citare solo alcuni casi, Austria, Germania, Regno Unito, Bulgaria, Romania, Cipro, Slovenia, \u00a0Repubblica Ceca hanno prontamente dichiarato incostituzionali le rispettive leggi di recepimento della Direttiva 2006\/24\/CE; al contrario l\u2019Italia, nell\u2019anno in corso, ha pensato bene di aggravare ulteriormente le violazioni dei pi\u00f9 elementari diritti alla riservatezza, in contrasto con i principi affermati dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell\u2019uomo e delle libert\u00e0 fondamentali (CEDU), dalla Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea e dalla Costituzione.<\/p>\n

    B)Come risulta evidente dalla esposizione, sia pure per sommi capi, della citata giurisprudenza dei diversi organi giudiziari, non sussiste uniformit\u00e0 di vedute in relazione all\u2019applicazione delle norme CEDU, con particolare riguardo alla utilizzazione in sede processuale di elementi probatori desunti da conversazioni telefoniche o da altri mezzi di comunicazione, in violazione dei principi affermati dalla Convenzione. Si tenter\u00e0, quindi, di analizzare le soluzioni prospettate e di indicare quelle maggiormente convincenti.<\/p>\n

    Secondo una prima tesi, va riconosciuta natura sovraordinata alle norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell\u2019uomo e delle libert\u00e0 fondamentali (CEDU), sancendo l’obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna in contrasto con la norma pattizia, dotata di immediata precettivit\u00e0 nel caso concreto.<\/p>\n

    Una seconda tesi afferma, invece, che la CEDU non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce norme direttamente applicabili negli Stati contraenti, per cui il giudice comune non ha il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poich\u00e9 l\u2019asserita incompatibilit\u00e0 tra le due si presenta come una questione di legittimit\u00e0 costituzionale, per eventuale violazione dell\u2019art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza del giudice delle leggi.<\/p>\n

    Un\u2019ultima tesi ritiene che, in casi del genere, non potrebbe comunque proporsi la questione di costituzionalit\u00e0, in ragione dell\u2019espunzione di una direttiva alla quale era conforme la normativa interna (art. 132 cit.), per violazione dell\u2019art. 117, comma 1 della Costituzione, per un serie di motivi che verranno singolarmente analizzati.<\/p>\n

    Ci\u00f2 premesso, dal punto di vista della giustizia \u201csostanziale\u201d, la prima soluzione sarebbe senz\u2019altro preferibile perch\u00e9 consentirebbe all\u2019interessato l\u2019immediata tutela del fondamentale diritto alla riservatezza, con la disapplicazione della norma lesiva di tale diritto.<\/p>\n

    Tuttavia, sotto il profilo strettamente giuridico, appare maggiormente convincente la seconda soluzione che, da una parte, valorizza l\u2019aspetto dell\u2019obbligo per gli Stati di adeguarsi immediatamente alle convenzioni internazionali \u00a0(ord. n. 34472\/2012\u00a0 Cass, s.u. pen.: necessit\u00e0 che gli ordinamenti interni assicurino il rispetto degli obblighi convenzionali, cos\u00ec come individuati dalla Corte EDU e di porre fine a persistenti violazioni degli stessi e di prevenire nuove violazioni), dall\u2019altra parte risolve il contrasto attraverso la prospettazione di una questione di legittimit\u00e0 costituzionale, per violazione dell\u2019art. 117, primo comma, della Costituzione.<\/p>\n

    La terza tesi, infine, non appare convincente: i motivi esposti a sostegno di tale tesi suscitano notevoli perplessit\u00e0.<\/p>\n

    Il primo motivo riguarda l\u2019asserita necessit\u00e0 del rispetto del principio della continuit\u00e0 delle funzioni statali (nella specie, attinenti all\u2019assunzione delle prove necessarie per l\u2019investigazione)\u00a0 che impone di attendere una nuova direttiva conforme alla Carta europea, producendosi altrimenti un inammissibile vuoto normativo.<\/p>\n

    Al contrario, in punto di diritto, il giudice non sembra avere alcuna competenza a giudicare in ordine al presunto \u201cvuoto normativo\u201d che deriverebbe dalla sua statuizione, in punto di fatto tale rischio non \u00e8 per nulla ravvisabile, tenuto conto del lasso di tempo, che intercorre tra l\u2019ordinanza con la quale viene prospettata la questione di legittimit\u00e0 costituzionale e la relativa decisione, che consente agli organi competenti di attivarsi tempestivamente, eventualmente attraverso lo strumento del decreto-legge, per adeguare la normativa interna a quella convenzionale.<\/p>\n

    Il secondo motivo riguarda\u00a0 il convincimento che il recepimento dei principi della Carta europea e della CEDU non possa avvenire senza l\u2019interposizione di una nuova normativa europea.<\/p>\n

    Tale affermazione non \u00e8 condivisibile, come precisato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 210\/2013, secondo cui spetta anzitutto al legislatore rilevare il conflitto verificatosi tra l\u2019ordinamento nazionale e il sistema della Convenzione e rimuovere le disposizioni che lo hanno generato, privandole di effetti.<\/p>\n

    Il terzo motivo concerne l\u2019assunto secondo cui, per le prove acquisite sulla base di intercettazioni telefoniche, prima della pronuncia della Corte di giustizia europea dell\u20198 aprile 2014, vale il principio \u201ctempus regit<\/em> actum<\/em>\u201d per cui queste sono certamente provviste di valore legale.<\/p>\n

    Anche su tale punto deve esprimersi il pi\u00f9 totale dissenso. Occorre, infatti, far riferimento al momento in cui il giudice esamina la causa per stabilire se la norma interna che si intenda applicare sia o meno conforme alle norme pattizie alle quali l\u2019ordinamento deve conformarsi, in applicazione dell\u2019art. 117, primo comma, della Costituzione.<\/p>\n

    L\u2019ultimo motivo riguarda la circostanza della diversa normativa in campo processuale concernente l\u2019utilizzabilit\u00e0 delle prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge.<\/p>\n

    Tale differenziazione sembra irrilevante, in quanto il giudice, quale che sia il settore giurisdizionale di competenza, \u00e8 tenuto, in ugual misura, a controllare il rispetto delle norme convenzionali nelle singole fattispecie ed a sollevare questione di legittimit\u00e0 costituzionale in caso di violazione ad opera delle norme interne.<\/p>\n

    Addirittura, allorquando risulti compromesso, con effetti negativi perduranti, un diritto fondamentale della persona, neppure il giudicato pu\u00f2 ritenersi operante.<\/p>\n

    Da ultimo, si esprime l\u2019auspicio che l\u2019attuale, gravissima, \u00a0situazione di violazione di diritti fondamentali come quello alla riservatezza, abbia finalmente termine, con la totale adesione ai principi informati al rispetto della dignit\u00e0 personale.<\/p>\n

    Roma 7 ottobre 2015.<\/p>\n

    Antonio VETRO<\/p>\n

    (Presidente on. Corte dei conti)<\/p>\n

     <\/p>\n

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    Articolo sull’utilizzazione di comunicazioni elettroniche \u00a0o telefoniche in violazione delle norme CEDU. di Antonio Vetro, Presidente On. \u00a0della Corte dei conti.   Problematica sull\u2019utilizzazione in sede processuale di conversazioni telefoniche o elettroniche, in violazione dei principi della CEDU e della Carta dei diritti fondamentali dell\u2019Unione europea: art. 4 bis del decreto antiterrorismo n.7\/2015, convertito in […]<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":{"0":"post-792","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","6":"category-news"},"jetpack_sharing_enabled":true,"jetpack_featured_media_url":"","_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/792"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=792"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/792\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":797,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/792\/revisions\/797"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=792"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=792"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=792"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}