{"id":818,"date":"2015-12-16T17:17:32","date_gmt":"2015-12-16T16:17:32","guid":{"rendered":"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/?p=818"},"modified":"2015-12-16T18:23:02","modified_gmt":"2015-12-16T17:23:02","slug":"prove-tecniche-di-regime","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/prove-tecniche-di-regime\/","title":{"rendered":"Prove tecniche di regime"},"content":{"rendered":"

\"\"<\/a><\/p>\n

Prove tecniche di regime<\/strong><\/p>\n

Le mani del Governo sul Consiglio di Stato*<\/a><\/strong><\/p>\n

di Salvatore Sfrecola<\/em><\/p>\n

Ricordo, sul finire degli anni \u201990, una conversazione con Franco Frattini[1]<\/a>, all\u2019epoca deputato al Parlamento, a proposito di una proposta di legge che aveva presentato, su sollecitazione dell\u2019Associazione Magistrati della Corte dei conti, della quale ero Presidente. Riguardava il procedimento di nomina del Presidente della Corte dei conti. L\u2019intendimento era quello di limitare la discrezionalit\u00e0 del Governo che, sulla base del T.U. delle leggi sulla Corte, approvato con R.D, 12 luglio 1934, n. 1214, poteva nominare al vertice della magistratura contabile anche un estraneo, com\u2019era accaduto con Giuseppe Carbone, appena andato in pensione, Presidente non proveniente dai ruoli della magistratura contabile[2]<\/a>. Ci\u00f2 non era consentito per il Consiglio di Stato il cui Presidente \u00e8 nominato \u201ctra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive\u201d[3]<\/a> e cos\u00ec si chiedeva fosse previsto per la Corte dei conti, considerato che le due magistrature sono equiparate quanto alle garanzie della loro indipendenza (degli organi e dei relativi componenti) dagli artt. 100, comma 3, per le funzioni rispettivamente consultive e di controllo e 103, commi 1 e 2, della Costituzione per quelle giurisdizionali, in ragione dell\u2019art. 108, comma 2, secondo il quale \u201cla legge assicura l\u2019indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali\u201d. E cos\u00ec fu la legge 21 luglio 2000, n. 202, recante \u201cDisposizioni in materia di nomina del Presidente della Corte dei conti\u201d la quale prevede, appunto, che la nomina debba riguardare un magistrato appartenente ai ruoli della Corte[4]<\/a>.<\/p>\n

Al Consiglio di Stato la scelta \u00e8 sempre caduta sul pi\u00f9 anziano dei Presidenti di sezione. Ed \u00e8 sulla base di tale prassi che Frattini, nell\u2019occasione evocata, mi disse: \u201cso esattamente giorno, mese ed anno nel quale sar\u00f2 Presidente del Consiglio di Stato\u201d.<\/p>\n

Oggi, dopo le dimissioni di Giorgio Giovannini, che ha lasciato anticipatamente per protesta nei confronti della decisione governativa di \u201csfoltire\u201d il ruolo di quei giudici mandando in pensione anticipata un bel numero di essi, nell\u2019ambito di uno sbandierato quanto ipocrita \u201cricambio generazionale\u201d che ha determinato l\u2019esodo dei pi\u00f9 anziani senza contestualmente reclutare giovani, non \u00e8 pi\u00f9 certo che a Palazzo Spada s\u2019insedier\u00e0 il pi\u00f9 anziano.<\/p>\n

Si sente dire, infatti, mi tengo sul generico per carit\u00e0 di Patria nella speranza non sia vero nonostante le numerose coincidenti anticipazioni giornalistiche, che il Governo avrebbe chiesto al Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa[5]<\/strong><\/a><\/em> una rosa di cinque nomi tra i quali scegliere il prossimo Presidente del Consiglio di Stato.<\/p>\n

Se vera, e temo lo sia, si tratterebbe di una decisione senza precedenti, perch\u00e9 i governi di destra e di sinistra hanno fin qui chiesto un nome secco, sulla base di una prassi interpretativa secondo la quale l\u2019espressione \u201csentito il parere del consiglio di presidenza\u201d)[6]<\/a> nell\u2019ambito del procedimento di nomina del Presidente del Consiglio di Stato, che si conclude con un decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta del Presidente del Consiglio (art. 22 della legge 27 aprile 1982, n. 186), ha assunto i connotati di una \u201cdesignazione\u201d, probabilmente avendo presente l\u2019ordinamento giudiziario ed il conferimento degli incarichi direttivi, ai sensi dell\u2019art. 11, comma 3, della legge 24 marzo 1958, n. 195, cui provvede il Consiglio Superiore della Magistratura che \u201cdelibera, su proposta, formulata di concerto col Ministro \u2026, di una Commissione\u201d[7]<\/a>. Considerato che la maggioranza degli studiosi, sulla scia di indicazioni della giurisprudenza costituzionale, ritiene che le delibere consiliari sono l\u2019elemento sostanzialmente preponderante di un atto composto ineguale, dove l\u2019ineguaglianza formalmente indica la prevalenza del Ministro, ma sostanzialmente esprime la preminenza del Consiglio, alla cui esclusiva volont\u00e0 risale il contenuto vincolante del decreto\u201d [8]<\/a>, con esclusione di ogni \u201cpotere sindacatorio\u201d del Ministro[9]<\/a>.<\/p>\n

\u201cSentito il parere\u201d \u00e8 espressione che attiene all\u2019attivit\u00e0 consultiva[10]<\/a>. Cio\u00e8, ad una funzione che si esercita su una proposta in ordine alla quale si richiede una valutazione di legittimit\u00e0 o di opportunit\u00e0. Quindi, stricto iure<\/em>, il Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa dovrebbe esprimersi su una proposta governativa di nomina tra un magistrato avente i requisiti previsti dall\u2019art. 22 della legge n. 186\/1982 e non gi\u00e0 formulare esso stesso una indicazione al Governo.<\/p>\n

Invece, comprendendo che siffatta procedura potrebbe essere censurata sotto il profilo delle garanzie di indipendenza che la Costituzione prevede per le magistrature di cui si \u00e8 appena detto, la Presidenza del Consiglio ha adottato costantemente una prassi secondo la quale da Palazzo Chigi parte una lettera che richiede l\u2019indicazione di un nome. Palazzo Spada risponde indicandone uno, che \u00e8 stato sempre il primo del ruolo, come si \u00e8 detto. Quindi deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta del Presidente del Consiglio.<\/p>\n

Cos\u00ec \u00e8 accaduto finora. E adesso, se non sar\u00e0 richiesto un nome secco ma una \u201crosa\u201d, come si usa dire, di ben cinque nomi si pongono non pochi problemi di costituzionalit\u00e0. Ci\u00f2 nel rispetto dell\u2019indipendenza della magistratura amministrativa, costituzionalmente garantita (artt. 100, comma 3, e 108, comma 2, con riferimento alle funzioni consultive[11]<\/a> e giurisdizionali), indipendenza che si riferisce sia alla composizione dell\u2019organo che alle modalit\u00e0 di provvista dei suoi componenti[12]<\/a>, con particolare riguardo all\u2019accertamento della idoneit\u00e0[13]<\/a>, \u201csia all\u2019esercizio delle funzioni nei profili di inamovibilit\u00e0, di garenzia nella progressione delle funzioni e nella assegnazione dei magistrati, sia alla sottrazione da ogni ingerenza di fattori estranei che possano influire sulla imparzialit\u00e0 (garenzia del consenso per gli incarichi che sottraggono il magistrato alle funzioni di istituto; garenzie nel conferimento di incarichi e relative autorizzazioni). L\u2019indipendenza riguarda sia lo status<\/em> del singolo componente, sia l\u2019istituto nel suo complesso, come qualcosa di pi\u00f9 della somma delle garenzie accordate ai singoli (ordinamento dello stato economico e giuridico, funzioni direttive, distribuzione della materia degli affari, disponibilit\u00e0 di mezzi per l\u2019esercizio delle funzioni, autonomia di spesa)\u201d[14]<\/a>.<\/p>\n

\u00c8 sufficiente, al riguardo, considerare che il Consiglio di Stato \u00e8 il giudice degli atti della Presidenza del consiglio e dei ministeri e che quando svolge funzioni consultive opera a \u201ctutela della giustizia nell\u2019amministrazione\u201d (art. 100, comma 1, Cost.) per giungere alla conclusione che Palazzo Chigi non pu\u00f2 scegliere ad libitum <\/em>il vertice della Magistratura Amministrativa. Montesquieu si rivolterebbe nella tomba all\u2019ipotesi di una siffatta lesione di uno dei principi cardine dello Stato costituzionale di diritto, che attuerebbe la prevaricazione dell\u2019Esecutivo sul Giudiziario.<\/p>\n

\u00c8 evidente, infatti, che nel sistema delle garanzie di indipendenza alle quali si \u00e8 fatto cenno, la richiesta da parte del Governo della indicazione di una \u201crosa\u201d di candidati tra i quali scegliere il nuovo Presidente introduce una discrezionalit\u00e0 non consentita. Poi, perch\u00e9 cinque e non tre o sette? Scrivo senza aver consultato il ruolo del Consiglio di Stato per cui non manifesto il dubbio che proprio tra i cinque, comunque tutti di elevata professionalit\u00e0 assicurata dalla rigida selezione di accesso e dallo svolgimento delle relative funzioni, ci sia il \u201cprediletto\u201d che evidentemente il premier assume potrebbe assicurargli \u201cbuone relazioni\u201d con l\u2019organo, nella logica di quella spregiudicata occupazione del potere efficacemente sperimentata in enti e agenzie governative. Una iniziativa che, a quanto si legge su alcuni giornali che hanno commentato l\u2019iniziativa, gi\u00e0 avrebbe scatenato una guerra ai vertici e si ricorda di ognuno esperienze extraistituzionali quale capo di gabinetto o consulente di questo o di quel personaggio politico, di questa o di quella corrente di partito (naturalmente di quello che \u00e8 poi diventato il Partito Democratico<\/em>, nelle sue componenti di sinistra, comunista, socialista, cattolica). Incarichi dei quali si torna spesso a segnalare la inopportunit\u00e0 perch\u00e9 potrebbe offrire del magistrato un\u2019immagine capace di pregiudicare l\u2019imparzialit\u00e0 nell\u2019esercizio del sindacato giurisdizionale[15]<\/a>.<\/p>\n

Un tentativo comunque destinato ad infrangersi contro una realt\u00e0 incontrovertibile. L\u2019obiettivo del premier muove da un calcolo in ogni caso miope (e questo la dice lunga sui suoi consulenti giuridici!). Le magistrature si esprimono in forma collegiale, laddove il Presidente \u00e8 soltanto un primus inter pares<\/em>. Sempre che gli altri componenti del collegio abbiano la spina dorsale dritta. E a Palazzo Spada hanno dimostrato di averla. Come attesta una serie di pronunce con le quali, ancora di recente, quei giudici, dando dimostrazione di essere gelosi custodi della legge e della propria indipendenza, hanno assai dispiaciuto il Governo, arrivato a vette di improntitudine straordinarie, addirittura ritenendo irrilevanti, prima che fossero resi, alcuni pareri che si temeva sarebbero stati negativi, di cui i giornali hanno dato notizia. Tanto per dire in tema di procedure di appalto per l\u2019assegnazione dei giochi. Ma anche alcune pronunce in sede giurisdizionale hanno preoccupato non poco Palazzo Chigi, ad esempio in materia di paesaggio che ex art. 9 della Costituzione \u00e8 stato confermato essere un bene da tutelare (\u00e8 la parola della Carta fondamentale) in assoluto, senza che possa essere messo a confronto con altri interessi anche pubblici[16]<\/a>.<\/p>\n

\u00c8 evidente da tempo che il Presidente del Consiglio nutre fastidio per le regole della democrazia, come dimostra il fatto che ha inteso mortificare ripetutamente il Parlamento costretto a votare, sulla base di mozioni di fiducia su maxiemendamenti, le leggi che lo interessano, comprese quelle di conversione di alcuni decreti legge che hanno manomesso importanti principi giuridici, come quelli che riconoscono i diritti acquisiti dei pensionati, nonostante la pronuncia della Corte costituzionale la quale ha ricordato, per bocca del suo Presidente, Alessandro Criscuolo, una regola elementare: la Consulta giudica della costituzionalit\u00e0 delle leggi rimanendo la questione dell\u2019eventuale insufficienza della copertura finanziaria delle spese un problema che va risolto in altra sede, in Parlamento. Consulta invisa al premier che, infatti, non riesce a far eleggere i giudici costituzionali mancanti da tempo perch\u00e9, a differenza di quanto \u00e8 avvenuto fin qui sulla base della indicazione delle varie forze politiche, perch\u00e9 vorrebbe dalla sua parte tutti i giudici da eleggere, nel timore che siano giudicate incostituzionali alcune delle riforme alle quali il Ministro Boschi ha imprudentemente affidato la sua notoriet\u00e0 nella storia del diritto italiano. E non a caso si sente fare i nomi di personaggi che, a leggere i giornali, potrebbero, se eletti alla Consulta, garantire un passaggio indenne da rischi all\u2019italicum<\/em> e ad altre leggi sospette di aver violato principi costituzionali. Che poi \u00e8 sempre il classico calcolo fatto \u201csenza l\u2019oste\u201d, perch\u00e9 in un collegio di professionisti ricchi di dottrina ed esperienza non \u00e8 possibile seguire pi\u00f9 di tanto le aspettative dei vari sponsor. Crozza imitando il Governatore della Campania, De Luca, li chiamerebbe \u201cpersonaggetti\u201d, quanti avrebbero conquistato il cuore del Presidente del Consiglio con una serie di favori dei quali anche si vanno gloriando nelle anticamere del potere, pensando di portare all\u2019incasso i servigi resi.<\/p>\n

La richiesta di una rosa tra cui scegliere il prossimo Presidente del Consiglio di Stato, \u00e8, dunque, un segnale che deve preoccupare tutti coloro che credono nell\u2019indipendenza della magistratura (nei prossimi mesi sar\u00e0 la Corte dei conti a rinnovare il suo Presidente) e nel rispetto delle regole costituzionali sulla separazione dei poteri e sul principio di imparzialit\u00e0, cio\u00e8 di legalit\u00e0, che permea l\u2019assetto della Repubblica.<\/p>\n

*<\/a> Articolo destinato alla Rivista Logos<\/em>, www.logos-rivista.it.<\/p>\n

[1]<\/a> Presidente di sezione del Consiglio di Stato.<\/p>\n

[2]<\/a> Gi\u00e0 funzionario parlamentare, poi Consigliere e quindi Presidente di sezione del Consiglio di Stato, Giuseppe Carbone all\u2019atto della nomina al vertice della Corte dei conti era Consigliere giuridico del Presidente della Repubblica.<\/p>\n

[3]<\/a> L\u2019art. 22 della legge 27 aprile 1982, n. 186, prevede, infatti, che \u201cIl presidente del Consiglio di Stato \u00e8 nominato tra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del consiglio di presidenza\u201d<\/p>\n

[4]<\/a> Legge 21 luglio 2000, n. 202: \u201cDisposizioni in materia di nomina del Presidente della Corte dei conti\u201d che all\u2019art. 1 dispone: \u201cIl Presidente della Corte dei conto \u00e8 nominato tra oi magistrati della stessa Corte che hanno effettivamente esercitato per almeno tre anni funzioni direttive ovvero funzioni equivalenti presso organi costituzionali nazionali ovvero di istituzioni dell\u2019Unione europea, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di presidenza\u201d.<\/p>\n

[5]<\/a> Legge 27 aprile 1982, n. 186, art. 22.<\/p>\n

[6]<\/a> Art. 1, comma 2, del R. D. 26 giugno 1925, n. 1054 e successive modificazioni e integrazioni<\/p>\n

[7]<\/a> R. Romboli \u2013 S. Panizza, Ordinamento giudiziario<\/em>, in Digesto delle discipline pubblicistiche<\/em>, vol. X, UTET, Torino, 1995, 384.<\/p>\n

[8]<\/a> G. Volpe, Ordinamento giudiziario gen.<\/em>, in Enciclopedia del diritto<\/em>, Giuffr\u00e8, Milano, 1980, vol. XXX, 867.<\/p>\n

[9]<\/a> Ivi<\/em>.<\/p>\n

[10]<\/a> E. Casetta, Manuale di Diritto amministrativo<\/em>, Giuffr\u00e9, Milano, 2012, 495.<\/p>\n

[11]<\/a> Infatti anche l\u2019attivit\u00e0 consultiva \u201c\u00e8 esercitata da un organo collocato istituzionalmente in posizione indipendente rispetto all\u2019apparato amministrativo\u201d, con caratteri peculiari, in quanto esterna all\u2019apparato in una posizione neutrale ed imparziale rispetto ai concreti interessi affidati alla cura dell\u2019amministrazione (V. Caianiello, Consiglio di Stato<\/em>, in nss. D.I., Appendice, II, Torino 1981, 449).<\/p>\n

[12]<\/a> D. Monego, Nota all\u2019art. 100 Cost., in Commentario breve alla Costituzione<\/em>, a cura di Bartole e Bin, CEDAM, Padova, 2008, 913.<\/p>\n

[13]<\/a> Corte cost. 19 dicembre 1973, n. 177. In tema: R. Chieppa, A proposito di indipendenza della Corte dei conti e del Consiglio di Stato<\/em>, in Giur. Cost.<\/em>, 1967, 1.<\/p>\n

[14]<\/a> R. Chieppa, Consiglio di Stato<\/em>, in Enciclopedia Giuridica Treccani<\/em>, vol. VIII, 2.<\/p>\n

[15]<\/a> Proto Pisani, Romboli, Scarselli, in Foro Italiano<\/em>, 1001, III, 556, con replica di Calabr\u00f2.<\/p>\n

[16]<\/a> La sentenza n. 3652 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato depositata il 23 luglio 2015, con una interpretazione \u201ccostituzionalmente orientata\u201d della normativa vigente in materia di tutela paesaggistica, ribadisce il principio che \u201calla funzione di tutela del paesaggio \u2026 \u00e8 estranea ogni forma di attenuazione della tutela paesaggistica determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorch\u00e9 pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione\u201d.<\/p>\n

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