{"id":839,"date":"2016-01-14T14:54:03","date_gmt":"2016-01-14T13:54:03","guid":{"rendered":"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/?p=839"},"modified":"2016-01-14T14:54:03","modified_gmt":"2016-01-14T13:54:03","slug":"controlli-sugli-atti-di-costituzione-delle-societa-partecipate-delle-amministrazioni-pubbliche","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/controlli-sugli-atti-di-costituzione-delle-societa-partecipate-delle-amministrazioni-pubbliche\/","title":{"rendered":"Controlli sugli atti di costituzione delle societ\u00e0 partecipate delle amministrazioni pubbliche"},"content":{"rendered":"

\"lente\"<\/a><\/p>\n

Controlli sugli atti di costituzione delle societ\u00e0 partecipate delle amministrazioni pubbliche: profili di incostituzionalit\u00e0 e di incoerenza con il sistema dei controlli intestati alla Corte dei conti<\/strong><\/p>\n

di <\/strong>Innocenza Zaffina,\u00a0Magistrato della Corte dei conti<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Con il presente articolo, l\u2019Autore si propone di evidenziare i profili critici delle norme in corso di approvazione da parte del Governo in materia di controlli sugli atti di costituzione delle societ\u00e0 partecipate e di acquisto di partecipazioni da parte delle amministrazioni pubbliche. In particolare, si esaminano profili di illegittimit\u00e0 costituzionale e di incoerenza con la tipologia e i requisiti dei controlli intestati alla Corte dei conti, come delineato dalla legislazione vigente e dalla giurisprudenza costituzionale. <\/em><\/p>\n

    \n
  1. Atti assoggettabili a controllo preventivo di legittimit\u00e0: incostituzionalit\u00e0 dei controlli preventivi sugli atti delle Regioni e delle Autonomie locali. <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    La norma che si commenta \u00e8 contenuta nell\u2019art. 5 dello schema di testo unico in materia di societ\u00e0 pubbliche, da adottare in attuazione della delega contenuta legge 7 agosto 2015, n. 124 (cd. Legge Madia). Il predetto articolo prevede che \u201cl\u2019atto deliberativo di costituzione di una societ\u00e0 a partecipazione pubblica, anche nei casi di cui all\u2019articolo 17, o di acquisto di partecipazioni da parte di amministrazioni pubbliche in societ\u00e0 gi\u00e0 costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessit\u00e0 della societ\u00e0 per il perseguimento delle finalit\u00e0 istituzionali (\u2026) evidenziando, altres\u00ec, gli obiettivi gestionali cui deve tendere la societ\u00e0, sulla base di specifici parametri qualitativi e quantitativi, nonch\u00e9 le ragioni e le finalit\u00e0 che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilit\u00e0 finanziaria e in considerazione della possibilit\u00e0 di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, nonch\u00e9 di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche tenere conto della compatibilit\u00e0 della scelta con i principi di efficienza, efficacia e di economicit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa (\u2026) Prima dell\u2019adozione, l\u2019amministrazione partecipante invia lo schema di atto deliberativo e la relazione tecnica alla Sezione competente ai sensi del comma 4, che accerta il rispetto delle disposizioni di cui al comma 1, nonch\u00e9 la coerenza con il piano di razionalizzazione previsto dall\u2019articolo 20, ove adottato. La Corte dei conti pu\u00f2 formulare rilievi entro trenta giorni dalla ricezione dell\u2019atto deliberativo, decorsi i quali l\u2019accertamento si intende positivo. La Sezione pu\u00f2 chiedere, per una sola volta, chiarimenti all\u2019amministrazione pubblica interessata, con conseguente sospensione del suddetto termine. L\u2019atto deliberativo deve essere motivato con specifico riferimento ai rilievi formulati dalla Corte dei conti\u201d.<\/p>\n

    Ad una prima lettura dell\u2019articolato, emerge la prima questione rilevante: se possano o meno essere sottoposti a controllo preventivo di legittimit\u00e0 gli atti deliberativi delle Regioni e degli Enti locali.<\/p>\n

    La risposta non pu\u00f2 che essere immediatamente negativa con riferimento agli atti deliberativi delle Regioni che abbiano la forma di legge. Non \u00e8 infatti infrequente che la costituzione di societ\u00e0 partecipate venga effettuata da parte delle Regioni mediante l\u2019approvazione di norme di legge regionale. Come ha avuto modo di affermare anche di recente la Corte costituzionale (sentenza n. 39 del 2014), il controllo della Corte dei conti non potrebbe comunque incidere su un atto che viene formalizzato con provvedimento di legge regionale: ci\u00f2, infatti, costituirebbe una invasione della sfera di competenza della Corte costituzionale.<\/p>\n

    Quanto agli atti deliberativi di Regioni ed enti locali che non abbiano forma di legge, si pongono ulteriori profili di illegittimit\u00e0 costituzionale. Come ha affermato la stessa Corte dei conti con due \u201cstoriche\u201d ma estremamente attuali deliberazioni (deliberazione n. 20\/2009 e n. 24\/2009 della Sezione centrale di controllo di legittimit\u00e0 su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato), \u201csarebbe difficilmente concepibile che il legislatore ignorasse che dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, operata con legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, i controlli preventivi di legit\u00adtimit\u00e0 sugli atti di Regioni ed enti locali sono venuti meno, non solo per l\u2019abrogazione espressa degli artt. 125, comma 1, e 130 della Costituzione, ma anche perch\u00e9 il nuovo art. 114 della Costituzione ha posto su un piano di equiordinazione Comuni, Province, Citt\u00e0 metropolitane, Regioni e Stato, tutti – pur con le innegabili differenze – dotati di pari di\u00adgnit\u00e0 e, dunque, non pi\u00f9 assoggettabili a controlli \u201ccentralizzati\u201d; a sua volta (come rilevato dalla Regione Veneto nel suo ricorso dell\u20191-3 ottobre 2009 alla Corte costituzionale, per la declaratoria\u00a0 di illegittimit\u00e0 dell\u2019art 17, commi 30 e 30 bis, del decreto legge 78\/2009) \u201cla legge 5 giugno 2003, n. 131, promulgata al fine di adeguare l\u2019ordinamento all\u2019intervenuta riforma del titolo V della Costituzione, ha riservato all\u2019autonomia normativa e organizzativa di detti enti la materia dei controlli\u201d, e\u00a0 gli unici controlli previsti dalla Costituzione vigente su Regioni ed altri enti locali territoriali \u201csono quelli a carattere sostitutivo di cui all\u2019art. 120, secondo comma, Cost., con gli specifici limiti e vincoli ivi previsti, e, implicitamente, il controllo sugli \u00aborgani di governo\u00bb attribuito alla legislazione esclusiva dello Stato dall\u2019art. 117, secondo comma, lett. p), Cost.\u201d, mentre \u201cal di fuori di essi vige la regola dell\u2019autonomia degli enti, anche nella ideazione del sistema dei controlli<\/em>\u201d.<\/p>\n

    Per cui, in modo molto chiaro ed inequivocabile, la Corte dei conti concludeva, con riferimento ai prospettati controlli preventivi di legittimit\u00e0 sugli incarichi e consulenze che \u201cuna competenza statale in materia di controlli preventivi di legittimit\u00e0 sugli enti locali sarebbe incompatibile con la vigente Costituzione, anche ove fosse invocata la potest\u00e0 legislativa concorrente in materia di \u201carmonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario\u201d, inserita nell\u2019elenco dell\u2019art. 117, terzo comma, Cost.: ci\u00f2 in quanto, in disparte la difficolt\u00e0 di ritenere che gli equilibri della finanza pubblica possano dipendere in misura sostanziale dagli atti di conferimento di incarichi e consulenze, la norma in contestazione, ove intendesse sottoporre a controlli interdittivi (e non meramente collaborativi) singoli atti di regioni o enti locali, anzich\u00e9 limitarsi all\u2019indicazione dell\u2019esigenza di una verifica pi\u00f9 rigorosa delle spese correnti per incarichi e consulenze,\u00a0 esorbite\u00adrebbe dalla competenza dello Stato, il quale \u00e8 legittimato a porre solo i \u201cprincipi fondamentali\u201d, rimanendo nell\u2019autonomia di Regioni ed enti lo\u00adcali la concreta previsione degli strumenti e dei procedimenti di verifica, in applicazione dell\u2019autonomia amministrativa riconosciuta dall\u2019art. 118 della Costituzione, nonch\u00e9 dell\u2019autonomia finanziaria prevista dall\u2019art. 119 della Costituzione, che risulterebbe compromessa qualora l\u2019intervento statale intervenisse sulle singole scelte degli enti locali, anzich\u00e9 limitarsi ad una disciplina di principio delle politiche di bilancio, con la fissazione di tetti generali al disavanzo od alla spesa corrente, in via transitoria ed in vista di specifici obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica (si vedano, al riguardo, le citate sentenze della Corte costituzionale n. 417\/2005 e n. 284\/2009)<\/em>\u201d.<\/p>\n

    I principi affermati nelle richiamate deliberazioni della Sezione centrale di controllo di legittimit\u00e0 sono integralmente riproponibili anche con riferimento ai controlli \u201cpreventivi\u201d di legittimit\u00e0 sugli atti deliberativi di costituzione delle societ\u00e0 partecipate di Regioni ed Autonomie locali.<\/p>\n

    Evidentemente, un siffatto controllo sarebbe del tutto incompatibile con l\u2019assetto istituzionale previsto dalla Costituzione e avvalorato dalla giurisprudenza costituzionale, n\u00e9 potrebbe essere considerato coerente con il sistema dei controlli delineato dai pi\u00f9 recenti interventi legislativi.<\/p>\n

    I controlli sugli atti deliberativi di costituzione di societ\u00e0 partecipate, infatti, non potrebbero comunque essere collocati nell\u2019ambito dei controlli di legittimit\u00e0-regolarit\u00e0 sui conti delle Regioni e degli enti locali, non inserendosi nei procedimenti \u201ctipici\u201d di tali verifiche (articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 148 bis del TUEL, art. 1, decreto legge 10 ottobre 2012, n. 174).<\/p>\n

    Non a caso, vennero espunte, durante la discussione parlamentare, le norme che erano presenti nella prima versione del citato decreto legge n. 174\/2014 e che avrebbero previsto l\u2019assoggettamento a controllo preventivo di legittimit\u00e0 delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti degli atti normativi a rilevanza esterna, aventi riflessi finanziari, emanati dal governo regionale, degli atti amministrativi, a carattere generale e particolare, adottati dal governo regionale e dall’amministrazione regionale, in adempimento degli obblighi\u00a0 derivanti\u00a0 dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, nonch\u00e9 degli atti di programmazione e pianificazione regionali, ivi compreso il piano di riparto delle risorse destinate al finanziamento del Servizio sanitario\u00a0 regionale.<\/p>\n

    Allora, come ora, si pose il problema della compatibilit\u00e0 dei suddetti poteri di controllo con l\u2019assetto costituzionale, che esclude la \u201csupremazia\u201d statale, tranne nei tassativi casi espressamente previsti dalla stessa Costituzione.<\/p>\n

    2.<\/strong>Parametri <\/strong>del controllo di legittimit\u00e0 e di regolarit\u00e0: sono esclusi gli apprezzamenti che non siano di ordine strettamente giuridico. <\/strong><\/p>\n

    La norma in commento presenta, oltre che i richiamati profili di illegittimit\u00e0 costituzionale, anche dubbi profili di concreta applicabilit\u00e0. Come, infatti, ben evidenziato dalla Corte costituzionale, qualsiasi controllo di legittimit\u00e0 e di regolarit\u00e0 svolto dalla Corte dei conti deve avere riguardo ad un parametro di riferimento normativo. In particolare, l\u2019esito del controllo di legittimit\u00e0 e regolarit\u00e0 contabile non pu\u00f2 che essere di tipo \u201cdicotomico\u201d, dovendo condurre a un giudizio di legittimit\u00e0 o di illegittimit\u00e0. Evidentemente, ci\u00f2 \u00e8 possibile soltanto laddove sia presente e chiaro un parametro normativo al quale sottoporre la verifica sull\u2019atto.<\/p>\n

    In altri termini, il controllo di legittimit\u00e0 e di regolarit\u00e0 presuppone la sussistenza di chiari parametri normativi cui informare l\u2019attivit\u00e0 che la Corte costituzionale definisce analoga al procedimento logico tipico della funzione giurisdizionale, risolvendosi nel \u201cvalutare la conformit\u00e0 degli atti che ne formano oggetto alle norme del diritto oggettivo ad esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giuridico\u201d (Corte costituzionale, sentenza n. 226 del 1976). Inoltre, la stretta attinenza ai parametri del diritto oggettivo del controllo di legittimit\u00e0 intestato alla Corte dei conti rende effettiva la neutralit\u00e0 e l\u2019indipendenza del controllo e lo differenzia dai controlli di tipo amministrativo (cit. sentenza n. 226 del 1976).<\/p>\n

    L\u2019interpretazione della norma di cui al citato articolo 5, sotto i predetti aspetti, evidenzia diversi elementi critici, in quanto viene introdotto un giudizio che non si limita alla valutazione della esistenza di una logica e non contradittoria motivazione dell\u2019atto e\/o di una sua astratta conformit\u00e0 alle norme di legge. Piuttosto, il controllo dovrebbe spingersi a valutare se l\u2019ente abbia ben valutato \u201cla necessit\u00e0 della societ\u00e0 per il perseguimento delle finalit\u00e0 istituzionali\u201d, abbia evidenziato \u201cgli obiettivi gestionali cui deve tendere la societ\u00e0, sulla base di specifici parametri qualitativi e quantitativi, nonch\u00e9 le ragioni e le finalit\u00e0 che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilit\u00e0 finanziaria e in considerazione della possibilit\u00e0 di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, nonch\u00e9 di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato\u201d. Infine, \u201cla motivazione deve anche tenere conto della compatibilit\u00e0 della scelta con i principi di efficienza, efficacia e di economicit\u00e0 dell\u2019azione amministrativa\u201d.<\/p>\n

    Diventa estremamente difficile, se non impossibile, rinvenire nella norma in commento i parametri di diritto oggettivo cui dovrebbe riferirsi l\u2019attivit\u00e0 di controllo della Corte dei conti. Anche i richiamati parametri di efficacia, efficienza ed economicit\u00e0 non appartengono di certo ai controlli di legittimit\u00e0 e regolarit\u00e0, ma piuttosto a quelli sulla gestione, che per\u00f2 presuppongono che una gestione vera e propria ci sia stata e che sia possibile valutare se e in che misura l\u2019amministrazione abbia ottenuto gli obiettivi che si proponeva e\/o che le sono stati affidati. Il controllo che sarebbe intestato alla Corte dei conti apparterrebbe, dunque, alla sfera delle verifiche di \u201cconvenienza\u201d, \u201copportunit\u00e0\u201d, \u201csostenibilit\u00e0 finanziaria\u201d. Le prime due, evidentemente, appartengono alla sfera della discrezionalit\u00e0, del merito e, tuttalpi\u00f9, di un controllo di tipo \u201cpolitico\u201d, in quanto avente ad oggetto le scelte politiche ed alternative nell\u2019utilizzo delle risorse pubbliche. Il controllo sulla sostenibilit\u00e0 finanziaria \u00e8, invece, tipico delle cd. \u201cwhat if analysis\u201d e appartiene, dunque, alle scienze economiche e aziendali. In pratica, le scelte economico-finanziarie vengono sottoposte ad una analisi in termini di future \u201cperformance\u201d, sulla base di analisi di mercato, analisi dei costi e dei ricavi, delle previsioni di evoluzione del patrimonio e della liquidit\u00e0 degli organismi partecipati.<\/p>\n

    Sarebbe esclusa, in altri termini, la valutazione della conformit\u00e0 degli atti che formano oggetto di controllo alle norme del diritto oggettivo e verrebbe ad essere effettuato un \u201capprezzamento\u201d che non sarebbe \u201cdi ordine strettamente giuridico\u201d, contrariamente a quanto affermato dalla Corte costituzionale.<\/p>\n

    L\u2019assenza di chiari parametri di diritto oggettivo e l\u2019apprezzamento di tipo discrezionale e aziendalistico condurrebbero inoltre la Corte dei conti ad assumere un ruolo di consulente \u201cgenerale\u201d delle pubbliche amministrazioni, al di fuori del ruolo di neutralit\u00e0, terziet\u00e0 e indipendenza affidatole dalla Costituzione (art. 100, 135, 103, Cost.). Anche nell\u2019esercizio delle funzioni consultive, infatti, va esclusa qualsiasi interferenza con le funzioni di controllo affidate alle Sezioni di controllo della Corte dei conti, nonch\u00e9 con le altre funzioni affidate alla Corte dei conti (Procura e Giurisdizione). Sarebbe da escludersi inoltre, per le medesime ragioni, il diretto coinvolgimento della Corte dei conti nelle decisioni di \u201copportunit\u00e0\u201d che, rientrando nel merito dell\u2019azione amministrativa, non possono essere oggetto di un sindacato di legittimit\u00e0.<\/p>\n

    Le predette considerazioni gettano enormi dubbi, quindi, sulla legittimit\u00e0 costituzionale dei controlli che fossero affidati alla Corte dei conti, nelle forme previste dalla norma in commento, anche sugli atti deliberativi di costituzione di societ\u00e0 partecipate da amministrazioni statali o da altri enti pubblici. Una tale \u201cverifica\u201d, infatti, esulerebbe dal sistema dei controlli esterni, per come delineato sinora dal legislatore e dalla Costituzione, in quanto non ascrivibile n\u00e9 ai controlli preventivi di legittimit\u00e0, n\u00e9 a quelli di legittimit\u00e0-regolarit\u00e0, n\u00e9 a quelli sulla gestione, con grave \u201cvulnus\u201d dei principi costituzionali richiamati nel presente articolo.<\/p>\n

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