{"id":933,"date":"2016-07-01T20:59:31","date_gmt":"2016-07-01T18:59:31","guid":{"rendered":"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/?p=933"},"modified":"2016-07-01T21:00:45","modified_gmt":"2016-07-01T19:00:45","slug":"efficacia-soggettiva-del-codice-degli-appalti-societa-pubbliche","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/efficacia-soggettiva-del-codice-degli-appalti-societa-pubbliche\/","title":{"rendered":"Efficacia soggettiva del nuovo codice degli appalti e societ\u00e0 pubbliche*"},"content":{"rendered":"<p><a href=\"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-content\/uploads\/2016\/03\/tutela.jpg\"><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" class=\"size-medium wp-image-851 alignleft\" src=\"http:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-content\/uploads\/2016\/03\/tutela-300x199.jpg\" alt=\"tutela\" width=\"300\" height=\"199\" srcset=\"https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-content\/uploads\/2016\/03\/tutela-300x199.jpg 300w, https:\/\/www.giuristidiamministrazione.com\/wordpress\/wp-content\/uploads\/2016\/03\/tutela.jpg 450w\" sizes=\"(max-width: 300px) 100vw, 300px\" \/><\/a><strong>Efficacia soggettiva del nuovo codice degli appalti e societ\u00e0 pubbliche<\/strong>*<br \/>\n<strong>Paola Maria Zerman<\/strong>&#8211; Avvocato dello Stato<\/p>\n<p>False partenze ed \u201cenigmistica giuridica\u201d.<\/p>\n<p>Se \u00e8 vero che \u201cbis dat qui cito dat\u201d come dicevano i romani (\u201cchi d\u00e0 subito da due volte\u201d) non si pu\u00f2 negare che a volte la rapidit\u00e0 nasconde manchevolezze che ne rallentano l\u2019azione con il rischio anche di frenarla. Arrivato in porto il nuovo codice degli appalti (d.lgs.50\/2016), in tempo utile per il rispetto delle direttive europee di cui fa applicazione (la 23, 24, 25 del 2014), la nuova impalcatura giuridica rinvia per\u00f2, come sottolineato dal Consiglio di Stato (parere n. 855 del 2016) a ben cinquanta atti applicativi, con non poche incertezze. Tant\u2019\u00e8 che l\u2019ANAC (v. determinazione del 11 maggio 2016)\u00a0 si sta affaticando nel dare chiarezza agli operatori sulle modalit\u00e0 di azione, nelle more della loro emanazione. Fattore questo, che rende ancor pi\u00f9 complessa l\u2019operazione dell\u2019interprete, per sciogliere questioni\u00a0 di \u201cenigmistica giuridica\u201d come, gi\u00e0 ai suoi tempi, Massimo Severo Giannini definiva il groviglio di norme sugli appalti.<!--more--><br \/>\nComplessit\u00e0, invero,\u00a0 connessa anche alla materia disciplinata, dovendo considerare che la regolamentazione degli appalti (di servizi) e delle concessioni (oggi introdotte nel capo III del codice, in attuazione della direttiva n. 23\/2015) riflette gli stadi ancora non definiti della privatizzazione dei servizi pubblici.<br \/>\nSi pensi alla tortuosa dinamica che ha segnato in Italia il passaggio dallo Stato proprietario e gestore diretto dei servizi (tramite Aziende Autonome dotate di autonomia di organizzazione e contabile, quali le Ferrovie dello Stato, le Poste, l\u2019ASST, Azienda di Stato per\u00a0 servizi telefonici), e la trasformazione dapprima in Ente pubblico economico\u00a0 e poi in societ\u00e0 s.p.a., private, nella forma, ma pubbliche nella sostanza perch\u00e9 interamente (o prevalentemente) possedute dallo Stato.\u00a0 E alla delicata fase di apertura alla concorrenza in relazione alla gestione delle \u201creti\u201d, che, devono pur tuttavia rimanere in controllo pubblico in ragione del servizio alla comunit\u00e0 dei cittadini.<br \/>\nA ci\u00f2 si aggiunge, tuttavia, la presenza di normativa, come quella attuale, che stante l\u2019integrale recepimento di concetti europei e la mancanza di razionalizzazione e approccio sistematico, uniti ad una tecnica normativa spesso frettolosa, rende ancor pi\u00f9 arduo il compito dell\u2019operatore.<br \/>\nAd iniziare dall\u2019individuazione dei soggetti ai quali si applica la nuova normativa. Il pluralismo soggettivo \u2013 \u201camministrazioni\u201d pubbliche, \u201corganismi pubblici\u201d, \u201cimprese pubbliche\u201d, \u201csociet\u00e0 a partecipazione pubblica\u201d- contemplato nel codice, che ricalca la dizione del precedente e recepisce in gran parte concetti europei- non disegna una normativa chiara e sistematica di facile applicazione, ma lascia all\u2019operatore il compito, non scevro di incertezze, (e foriero di contenzioso) di confrontarsi con la casistica e la decifrazione dei parametri alla ricerca di una luce che ne illumini la disciplina da applicare.<\/p>\n<p>Diretta gestione (in house) e libera concorrenza: l\u00e0 dove il codice non si applica.<\/p>\n<p>\u201cGli estremi si toccano\u201d e ci\u00f2 vale anche per l\u2019individuazione dei soggetti pubblici esclusi dall\u2019applicazione del codice degli appalti. I contratti esclusi (in tutto o in parte) dall\u2019ambito di applicazione del codice sono individuati nei primi articoli del codice (titolo II art. 5-20) e giustificati dalla comune ratio di assenza del pericolo di distorsione della concorrenza, quanto meno in teoria.<br \/>\nIl primo caso, riconducibile al fenomeno delle c.d. societ\u00e0 in house, si basa sul presupposto sostanziale che \u00e8 l\u2019ente pubblico stesso che agisce attraverso la \u201clonga manus\u201d della societ\u00e0.\u00a0 Sicch\u00e8 anche se vi \u00e8 una differenza soggettiva tra amministrazione aggiudicatrice e societ\u00e0 pubblica, in realt\u00e0 l\u2019attivit\u00e0 \u00e8 riferibile alla prima in virt\u00f9 del rapporto di propriet\u00e0 e controllo c.d.\u201ccontrollo analogo\u201d che la p.a. esercita nei confronti della s.p.a., la cui attivit\u00e0 deve per l\u201980% essere svolta per la stessa p.a. (v. nello specifico i requisiti indicati dall\u2019art. 5 ).<br \/>\nLe norme del codice, recependo l\u2019ampia elaborazione giurisprudenziale sia interna che europea formatasi in materia, introduce una serie di figure innovative di societ\u00e0 in house, in relazione ai rapporti esistenti tra amministrazione pubblica e societ\u00e0 in house (che vanno dall\u2019in house di \u201c secondo grado\u201d, \u201ccongiunto\u201d , \u201corizzontale\u201d e \u201cinverso\u201d che ampliano sicuramente i confini dell\u2019 \u201cin house\u201d, giustificativo dell\u2019affidamento diretto, con il rischio di dubbi interpretativi e pi\u00f9 ampie manovre di sottrazione ai meccanismi dell\u2019 evidenza pubblica.<br \/>\nAll\u2019estremo opposto, rispetto a quello in cui la Societ\u00e0 pubblica \u00e8 in sostanza una alter ego della Amministrazione, si colloca l\u2019esclusione dell\u2019applicazione del codice ad attivit\u00e0 \u201cdirettamente esposte alla concorrenza\u201d (art.8).<br \/>\nLa disciplina dell\u2019art.8, cos\u00ec come l\u2019art. 13, prevede infatti che laddove le attivit\u00e0 oggetto di concessione\u00a0 (parte III del codice) o inserite nei settori speciali (115-121 del codice) siano \u201cdirettamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili\u201d non si applica il codice, non ravvisandosi, evidentemente, il motivo di salvaguardia della stessa attraverso le procedure di evidenza pubblica, essendo sufficiente il rispetto dei meccanismi di mercato.<br \/>\nFortunatamente la norma specifica i requisiti necessari per\u00a0 determinare se un settore \u00e8 direttamente aperto alla concorrenza, e regola una procedura di coinvolgimento della Commissione europea, diretta a limitare interpretazioni arbitrarie illegittimamente derogative del codice.<\/p>\n<p>I contorni indefiniti dell\u2019efficacia soggettiva.<\/p>\n<p>a.\u00a0 Le amministrazioni aggiudicatrici e gli organismi di diritto pubblico<br \/>\nPunto fermo circa l\u2019applicazione soggettiva delle norme del codice, e quindi dell\u2019evidenza pubblica (parte II e III), sono i contratti stipulati dalle Amministrazioni pubbliche, cos\u00ec come specificamente indicate dall\u2019art. 3 (\u201cAmministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, le associazioni unioni e consorzi costituiti dagli stessi\u201d).<br \/>\nLe stesse, definite quindi \u201cAmministrazioni aggiudicatrici\u201d ricomprendono anche \u201cgli organismi di diritto pubblico\u201d (art. 3 comma 1 lett. a) e lett d)) anche costituiti in forma societaria.<br \/>\nL\u2019elenco non tassativo \u00e8 contenuto nell\u2019 allegato IV al codice (quali ad es. ENAC, ENAV, ANAS spa, Consip spa-quando agisce come centrale di committenza sub-centrale- Consorzi per le opere idrauliche, Consorzi per le aree industriali, Universit\u00e0 statali, istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, Istituti superiori scientifici e culturali, Enti che gestiscono forme obbligatorie di assistenza e previdenza, comunit\u00e0 montane, enti preposti a servizi di pubblico interesse, enti pubblici preposti ad attivit\u00e0 di spettacolo, sportive, turistiche e del tempo libero, Enti culturali e di promozione artistica) . Elemento unificante degli organismi di diritto pubblico \u00e8 rappresentato dallo scopo (istituito per soddisfare esigenze generali di carattere non commerciale o industriale) e dalla propriet\u00e0\/controllo\/direzione da parte dello Stato, enti pubblici territoriali o altri organismi pubblici (oltre che dalla personalit\u00e0 giuridica, spesso in forma societaria).<br \/>\nb. Le \u201cimprese pubbliche\u201d<br \/>\nA differenza degli organismi di diritto pubblico, le imprese pubbliche, costituite in forma societaria, svolgono attivit\u00e0 commerciale con scopo di lucro pur nel perseguimento dell\u2019interesse pubblico (Cons. Stato n.1574 del 2012). Le stesse sono dunque contraddistinte dallo svolgimento di un&#8217;attivit\u00e0 di mercato, anche solo potenzialmente aperto alla concorrenza. \u201cQuindi, volendo operare una equiparazione pubblico\/privato, mentre l&#8217;organismo di diritto pubblico, a prescindere dalla sua natura giuridica formale (fondazione, societ\u00e0 di capitali, ecc.) \u00e8 assimilabile ad un ente pubblico istituzionale, l&#8217;impresa pubblica riconosce il proprio analogo nell&#8217;ente pubblico economico il quale, pur con una natura formalmente pubblica, soggiace alle normali leggi di mercato ed all&#8217;interno di quest&#8217;ultimo si pone come soggetto economico\u201d.<br \/>\nAnche per esse \u00e8 presente l\u2019elemento dell\u2019influenza dominante da parte dello Stato o degli altri enti territoriali o organismi pubblici (art. 3 lett.t)<br \/>\nSoggette alla disciplina del codice, e quindi all\u2019evidenza pubblica,\u00a0 sono\u00a0 le imprese pubbliche che \u201csvolgono una delle attivit\u00e0 di cui agli articoli da 115 a 121\u201d, vale a dire quelle connesse alla gestione di reti in materia di gas, elettricit\u00e0, acqua, servizi di trasporto (ferroviario, tramviario, mediante autobus ecc.), estrazione di gas, carbone o petrolio (art. 3 lett. e) 1.1, che corrisponde all\u2019art. 208-212 seg. del \u201cvecchio codice\u201d 163\/2006.). \u201c Nei settori speciali l\u2019impresa pubblica, per ragioni legate alla peculiare conformazione del mercato, deve ritenersi \u201cente aggiudicatore\u201d con la conseguenza che al solo fine della stipulazione di un contratto di appalto pubblico, pone in essere un\u2019attivit\u00e0 amministrativa che sia articola nelle fasi del procedimento di scelta del contraente\u201d (Cons. Stato, parere n.968 del 2016).<br \/>\nNon \u00e8 dunque compresa l\u2019ampia gamma delle societ\u00e0 a partecipazione pubblica (totale o prevalente) che svolge attivit\u00e0 in settori diversi da quelli speciali: \u201cQueste altre attivit\u00e0 anzi, proprio per lo svolgersi in un mercato competitivo, paiono &#8211; salvo singole patologie comportamentali &#8211; naturalmente portate verso la compressione dei costi dei contratti, e perci\u00f2 spontaneamente orientate all&#8217;apertura al mercato dei fornitori di beni e servizi: cio\u00e8 verso il prezzo pi\u00f9 basso o l&#8217;offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa, e senza che sia imposto da regole esterne\u2026\u201d sicch\u00e8 \u201csi deve escludere che agli appalti &#8220;estranei&#8221; ai settori speciali, di cui all&#8217; art. 217, codice appalti posti in essere da imprese pubbliche, siano estensibili &#8220;i principi dei Trattati&#8221; a tutela della concorrenza.\u201d (Adunanza Plenaria Cons. Stato n.16\/2011 che, come altre in materia, ha anche dichiarato, in tali casi, il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo a favore di quello ordinario).<br \/>\nc) societ\u00e0 pubbliche che non operano su mercati competitivi<br \/>\nIl nuovo codice si fa carico anche di quelle societ\u00e0 \u201ccon capitale pubblico, anche non maggioritario\u201d che cha hanno per oggetto della loro attivit\u00e0 la realizzazione di lavori o produzione di beni o servizi \u201cnon destinati a essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza\u201d(art. 1 comma 3).<br \/>\nAd esse si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di societ\u00e0 a partecipazione pubblica.\u00a0 Disciplina, quella richiamata, in dirittura di arrivo sia per quanto concerne lo schema del decreto legislativo di attuazione della legge sui servizi locali (art. 16 e 19 l.124 del 7 agosto 2015) che in materia di societ\u00e0 partecipate. E che prevede, a tutela della concorrenza,\u00a0 la scelta del contraente o del socio attraverso procedure di pubblicit\u00e0 e selezione pubblica, sebbene al di fuori dell\u2019applicazione del codice.<\/p>\n<p>L\u2019universo nebuloso delle societ\u00e0 a partecipazione pubblica.<\/p>\n<p>Se la teoria \u00e8 quella sopra descritta, la pratica presenta un panorama indefinito di soggetti che operano nell\u2019area liquida tra pubblico e privato, valendosi dei benefici dell\u2019uno (il denaro pubblico) e dell\u2019altro (la mancanza di controlli esterni).<br \/>\nNel parere n. 968 del 21 aprile 2016 sullo schema di decreto legislativo di attuazione dell\u2019art.18 della l.124 del 2015 (Legge \u201cMadia\u201d) relativo al riordino delle societ\u00e0 a partecipazione pubblica, il Consiglio di Stato aveva rilevato la moltitudine di tali organismi attivi (dati assunti dalla relazione ISTAT 2015), ovvero circa 8000 (e cio\u00e8 7.757) di cui 5000 societ\u00e0 a partecipazione pubblica, con netta prevalenza di quelle partecipate da enti locali.<br \/>\nIn ben mille di queste (988) i membri del Consiglio di Amministrazione sono superiori al numero degli addetti; 2.479 societ\u00e0 ne hanno poi meno di 20. \u201cTale situazione \u00e8 il prodotto della cattiva qualit\u00e0 della regolazione, che agevola la costituzione di societ\u00e0 o il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche non necessarie per perseguire dei fini istituzionali o scarsamente produttive, nonch\u00e9 l\u2019inefficienza della gestione societaria\u201d (parere n. 968 cit.) .<br \/>\nIl decreto legislativo in dirittura di arrivo, impone regole severe per la costituzione di nuove societ\u00e0 pubbliche, vietandole se \u201cnon strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalit\u00e0 istituzionali\u201d(art. 4) e prevedendo un piano di dismissione (art. 25) di quelle che, alla data di entrata in vigore del provvedimento legislativo, non rivestano tale caratteristica o che comunque presentino le anomalie gestionali indicate nella stessa legge (art.20).<br \/>\nNell\u2019attesa della realizzazione di tale urgente e illuminato obbiettivo, non vi \u00e8 chi non veda che nel sistema del Paese, la presenza di circa 8000 societ\u00e0 pubbliche costituisca una preoccupante \u201czona grigia\u201d dove il denaro dei cittadini \u00e8 utilizzato, non di rado,\u00a0 per soddisfare\u00a0 clientelismi, interessi personali e pratiche corruttive.<\/p>\n<p>La \u201cpia\u00a0 illusione\u201d della efficacia dello strumento privatistico per la tutela del patrimonio sociale<\/p>\n<p>La peculiarit\u00e0 delle societ\u00e0 a partecipazione pubblica non finiscono di alimentare dibattiti circa la delimitazione della responsabilit\u00e0 degli amministratori e la tutela del patrimonio societario, costituito con soldi pubblici e dunque con il denaro dei cittadini.<br \/>\nIl braccio di ferro tra giudice civile e Corte dei Conti circa la perseguibilit\u00e0 o meno dell\u2019azione di responsabilit\u00e0 amministrativo-contabile a carico dei cattivi amministratori di societ\u00e0 pubbliche, mettono in evidenza la anomalia del sistema rappresentato da organismi dalla veste privatistica (societ\u00e0 di capitali, specie per azioni) e dal contenuto pubblicistico (la provenienza del patrimonio societario da parte della Amministrazione pubblica, quale lo Stato, la Regione, il Comune).<br \/>\nCon reiterate pronunce, anche recenti (v. da ultimo Cass. Sez. U. 13 aprile 2016 n. 7293), la Cassazione, quale giudice della giurisdizione, ha negato l\u2019azione diretta di responsabilit\u00e0 da parte del giudice contabile, asserendo che, stante la veste privatistica, sono sufficienti i rimedi previsti dal codice civile per tutelare il patrimonio sociale (quale l\u2019azione di responsabilit\u00e0 promossa dai soci e\/o creditori, ai sensi degli artt.2392 e seg. c. c.).<br \/>\nSolo in via indiretta, laddove la cattiva gestione abbia determinato la necessit\u00e0, da parte dell\u2019Ente pubblico, di ripianare il bilancio con nuovi apporti di capitale, allora pu\u00f2 avere spazio l\u2019azione della Corte dei Conti\u00a0 in caso di dolo o colpa grave degli amministratori o sindaci.<br \/>\nNella stessa linea il Consiglio di Stato, come in precedenza ricordato, ha negato la propria giurisdizione in relazione alla attivit\u00e0 contrattuale svolta da spa a capitale pubblico, ritenendo la esclusione della disciplina del codice degli appalti, non essendo necessaria l\u2019evidenza pubblica, laddove le logiche del mercato assicurano a tali enti, di natura privatistica, il perseguimento migliore dell\u2019interesse della societ\u00e0.<br \/>\nLe posizioni descritte, appaiono non sostenibili di fronte alla realt\u00e0 dei fatti, incisa dal determinante fattore dell\u2019esistenza del denaro pubblico e dalla mancanza del requisito del rischio di impresa in capo agli amministratori della societ\u00e0 pubblica. Manca in essi, in definitiva, il requisito essenziale che identifica il soggetto come imprenditore, e cio\u00e8 l\u2019assunzione diretta del rischio di impresa. Ci\u00f2 \u00e8 tanto vero che, come la cronaca quotidianamente conferma, le societ\u00e0 pubbliche, specie quelle locali, sono di frequente il ricettacolo della corruzione.<br \/>\nE questo per tre semplici motivi:<\/p>\n<p>Perch\u00e9 hanno il denaro (essendo il capitale pubblico);<br \/>\nPerch\u00e9 sono di regola facilmente gestibili in ragione dell\u2019esiguo numero dei dipendenti (si ricordi che circa 2500 spa locali hanno meno di 20 dipendenti);<br \/>\nPerch\u00e9 la nomina delle figure di vertice, strettamente collegate ai politici locali, avvengono di frequente in spregio a criteri pubblici di selezione del tipo \u201cvinca il migliore\u201d , seguendo, senza vergogna la regola del \u201cvinca il pi\u00f9 amico\u201d.<br \/>\nIn questa realt\u00e0, costituisce davvero una \u201cpia illusione\u201d l\u2019affermazione, formalistica, di chi ritiene essere sufficienti gli strumenti privatistici per tutelare il patrimonio sociale, cos\u00ec come le dinamiche di mercato. Dimenticano, infatti, che laddove si presentino in realt\u00e0 locali situazioni di dolosa cattiva gestione, il clima intimidatorio e di ricatto che gli amministratori disonesti pongono in essere, costituiscono un freno a qualsiasi reazione da parte di chi assiste impotente, sia esso\u00a0 socio o creditore, alla dilapidazione\u00a0 del patrimonio pubblico.<br \/>\nSolo un controllore esterno, deputato per legge alla tutela dei soldi pubblici (la Corte dei Conti) pu\u00f2 costituire una remora al comportamento illecito, laddove l\u2019azione del giudice penale spesso arriva troppo tardi e con armi spuntate.<br \/>\nPeraltro, la stessa direttiva 23\/1014, impone agli Stati membri di disporre le misure adeguate per la \u201clotta alla corruzione e prevenzione dei conflitti di interesse\u201d in modo da evitare qualsiasi distorsione alla concorrenza e garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parit\u00e0 di trattamento di tutti i candidati e gli offerenti\u201d(art. 35) Misure di contrasto che non possono solo essere demandate all\u2019ANAC ma devono essere sorrette da una chiara regolamentazione anche in termini di responsabilit\u00e0 erariale per chi gestisce, anche se in forma privatistica, denaro dei cittadini.<\/p>\n<p>Alla ricerca della trasparenza e della legalit\u00e0<br \/>\nE\u2019 dunque urgente porre freno ad un sistema dove una ambigua impostazione culturale, prima ancora che giuridica, permetta fenomeni di gestione poco trasparente delle risorse pubbliche, solo perch\u00e8 si veste un abito privato come quello societario.<br \/>\nGli operatori e la giurisprudenza devono prendere atto che la presenza del controllo da parte della Corte dei Conti\u00a0 (diretto e non gi\u00e0 quello \u201cindiretto\u201d conseguente alla perdita del valore della partecipazione previsto, purtroppo, anche dall\u2019art 12 dello schema di\u00a0 decreto legislativo sulle partecipate), costituisce l\u2019unica serio argine alla disonest\u00e0, atteso che \u201cl\u2019utilizzo di risorse pubbliche, anche se\u00a0 adottato attraverso moduli privatistici, impone particolari cautele ed obblighi in capo a tutti coloro che \u2013direttamente o indirettamente \u2013concorrono alla gestione di tali risorse radicandone pertanto sia la giurisdizione che il controllo della Corte dei Conti\u201d (C. Conti sez. Controllo Veneto delib. n. 306 del 7\/6\/2016).<br \/>\nSi dovr\u00e0 poi ragionare in termini di estensione delle procedure di evidenza pubblica anche alle societ\u00e0 partecipate -al di l\u00e0 dell\u2019auspicabile autovincolo delle stesse-, al di fuori dei settori speciali previsti dagli art. 115-121.<br \/>\nE ci\u00f2 ai sensi dell\u2019art. 4 del nuovo codice, che impone, anche per i contratti esclusi dalla sua applicazione\u201cprincipi di economicit\u00e0, efficacia, imparzialit\u00e0, parit\u00e0 di trattamento, trasparenza, proporzionalit\u00e0, pubblicit\u00e0, tutela dell\u2019ambiente ed efficienza energetica\u201d.<br \/>\nSe poi si ritenesse che in tutto e per tutto le societ\u00e0 a partecipazione pubblica debbano agire e rispondere solo con strumenti privatistici, sar\u00e0 necessario trarne le logiche conseguenze, non solo in termini di possibilit\u00e0 di fallimento (gi\u00e0 riconosciuto dalla giurisprudenza v. Cass. 15 maggio 2013 n. 22209 ed esplicitamente previsto dall\u2019art 4 del decreto legislativo sulle partecipate), ma in relazione al divieto di intervento da parte dell\u2019Ente proprietario per ripianare il bilancio, in ragione del divieto comunitario degli \u201caiuti di Stato\u201d.<br \/>\nGi\u00e0 l\u2019art. 6 comma 19 del D.L. n. 78 del 2010 (conv. in l.122\/2010) preclude la possibilit\u00e0 di ricapitalizzazione, da parte dell\u2019Ente pubblico, delle proprie controllate\u00a0 queste presentino delle perdite di esercizio negli ultimi tre anni.<br \/>\nLa ratio della disposizione palesa la preoccupazione del legislatore nazionale di \u201cevitare la violazione del divieto di erogare aiuti di Stato conseguente alla prassi, ormai consolidata, seguita dagli enti pubblici e in particolare dagli enti locali, di procedere a ricapitalizzazioni e ad altri trasferimenti straordinari per coprire le perdite di esercizio delle proprie partecipate, prassi che, come \u00e8 noto, la Commissione europea sta cercando di contrastare anche al fine di garantire la massima operativit\u00e0 del principio di concorrenza nel mercato comune\u201d (delib. cit. n- 306\/2016 Corte dei Conti).<br \/>\nSi dovr\u00e0 allora adottare un\u2019impostazione culturale quanto pi\u00f9 restrittiva in ordine alla possibilit\u00e0 di continue erogazioni pubbliche a societ\u00e0 la cui costante perdita mette in rilievo la cattiva amministrazione e la diretta responsabilit\u00e0 dei gestori della stessa, con danno non solo per gli utenti diretti, ma per i cittadini che finanziano l\u2019impresa.<\/p>\n<p>* articolo scritto in base alla lezione tenuta presso l\u2019Universit\u00e0 di Padova in data 8 giugno 2016<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>[printfriendly]<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Efficacia soggettiva del nuovo codice degli appalti e societ\u00e0 pubbliche* Paola Maria Zerman&#8211; Avvocato dello Stato False partenze ed \u201cenigmistica giuridica\u201d. 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